无庸讳言，德国民法以自由的经济人出发，假定人的形式上的平等，却很少顾及社会问题，对经济上的弱者的保护不明确，其对雇佣契约和租赁权的规定，只是涂上一层“社会润滑油”[57]而已。如同马克思所说的：“劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域内进行的，这个领域是天赋人权的真正的乐园。在这里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。自由!因为在这里商品的买者和卖者都只听命于自由意志。他们是以自由的、法律上平等的人的资格缔结契约的。”可是在契约缔结之后，“一个是喜笑颜开，雄心勃勃地动手搞自己的事业，另一个却是垂头丧气，趑趄不前，好像是在市场上卖掉了自己的皮，除了等着硝皮之外，再没有什么指望。”[58]但这不过是以人为中心的前提下，民法在“个人本位”和“社会本位”上的差别。如果从动态的角度看，此后德国民法的发展却又走向另一极端。最近Isensee在研究德国联邦
宪法法院有关保证的判决时指出，“当初民法典是一滴一滴地掺入社会之油，到现在则是成桶成桶地往里倒了。”德国联邦最高法院的Bungeroth甚至说“社会主义的油倒得实在太多了，以至于可以说是油浸的私法。”[59]
德国民法典的上述缺陷在《拿破仑法典》中也是存在的，甚至可以说是遗传自《拿破仑法典》。[60]该法典将租赁分为物的租赁和劳动力的租赁，这两种租赁又分为：房屋租赁、土地租赁、劳力或服役的租赁及畜类租赁，劳动者地位之低下可见一斑。[61]而且该法典中还规定了近乎野蛮的“民事死亡”制度，使受死刑宣告者和受其他终身身体刑者的所有权、继承权，赠与或立遗嘱的权利，监护资格，民事诉讼的当事人能力被剥夺，且此前缔结的婚姻视为消灭。[62]《拿破仑法典》甚至连形式上的平等也没有完全实现，在夫妻关系、亲子关系上，该法典规定了夫(父)是一家之长的原则；在法定离婚原因方面，妻子只是在其夫将姘妇留在夫妻共同之家宅时才得要求离婚，而丈夫在妻子通奸的场合即可要求离婚。[63]又比如，《拿破仑法典》第8条规定，“所有法国人都享有民事权利”，也只是限于“法国人”，而德国民法典第1条开宗明义“人的权利能力自出生完成之时开始”(Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung derGeburt)把权利能力赋予了全体人，这样一切人都成了法律上的人格者。[64]再有，《拿破仑法典》中根本没有提到人格权问题，而德国民法典开始承认具体人格权，第12条规定了姓名权(Namensrecht)，在第二编债的关系法中不法行为部分规定了保护人的生命(dasLeben)、身体(der Körper)、健康(die Gesundheit)、自由(die Freiheit)等。既然从内容上可以清楚地看到，德国民法典的缺陷，法国民法也是存在的，而德国民法典的一些优点，则是法国民法所不具备的。但徐国栋先生不愿意借助于法典内容，让事实来说话，而是一味迷信形式标准，只重外表，将德国民法典打入另册——赶出人文主义民法圈，还要将其总则开篇规定“人”的功劳记在法学阶梯的账上，岂不成了皇上赐死，还得让人谢主龙恩?
的确，徐国栋先生主张突出人的地位，有其合理性，在国外也不乏同道。如Orlandode Carvalho就曾以反人道主义批评过1966年葡萄牙民法把法律关系概念作为民法的基础。他认为，人是民法的第一个规范范畴，因此也就是民法的第一道门槛。把法律关系视为民法的基本概念，就把人淹没在法律关系主体这个既形式化又抽象的概念中，即把人连同法人——由人集结而成的产物，如国家、团体、社会或财团——，一并包括在同一概念内。“法人”纯粹基于组织上的技术需要而不是为了满足人的本质与尊严而被赋予“法律关系主体”的性质。这样做不利于把一种宽大的、高尚的人道主义精神注入到法典当中。[65]然而这种批评既与是否能够有效保护人格权和有效捍卫公民的主要权利无涉，也并非针对什么法定解决方法的质疑，只是对安排、展示条文的形式予以批评。因此只要我们牢记，以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是种形式，而不要忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的，不要忘记人格保护这一民法主要目的即可，[66]实不必如此大加诟病。
四
徐国栋先生提出的“新人文主义”相较于旧人文主义所具有的两个特点：强调人类认识能力的有限性及人与自然和谐关系的绿色主义。对此我是表示钦佩与赞同的。但这种“新人文主义”对于民法法典编纂乃至于民法学有何影响，这一方面的论述则过于简略，吾人不得不更为补充。
首先，关于人类认识能力的有限性与法典编制模式的选择及其引发的思考。
根据德国学者Larenz教授的研究，法律的编制模式有三种：个别情况模式、一般抽象概念模式和简单指令模式。不同的编制模式与对人类认识能力的评价有关。
以个别情况模式编制法律，指的是尽量为生活中的所有情况制定法律规定，将这些情况的一切特点描述出来，对每种情况作极细微的规范。这种方法建基于乐观地相信人的思维能力可以预见一切情况，1894年的《普鲁士邦普通邦法》即为著例。它为了解决“从物”的识别，竟用了60个段落来完成这一任务。如规定“在一个农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。以此模式编制的法典，还试图使用一种能让任何公民、而不仅是法学家方能读懂的语言，并且天真地尝试排除法官行使审判自由的可能和解释法律的必要。
一般抽象概念模式，指的是借清晰明确的概念(固定或确定的概念)涵盖生活中的各种情况。法官必须把要裁决的情况归纳于这些概念中。该模式认同人不可能预见社会生活中所发生的一切情况，并且承认法官在适用法律时应主动衡量各方利益，而不应被动或机械地引用法律。《德国民法典》属之。
由于更重视上述理由，可能使人们选择以简单指令模式编制法律。立法者为法官提供方针路线，规定衡量利益时的标准(一般性条款)，订定有弹性的概念，概念中找不到核心区，而且区域的边缘和范围也是模糊不定的(即不确定概念)。《瑞士民法典》主要受简单指令模式的启发。[67]
在三种模式中，未来的中国民法典应当采取哪一种模式?个别情况模式之不足采，毋庸辞费。徐国栋先生指出“应允许民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律”，亦持同样见解。惟依其表述，究竟是采“一般抽象概念模式”，或采“简单指令模式”，或以前者为主，兼采后者之长处?不加分析，恐难以断定。
“一般抽象概念模式”有优点，也有缺点。其优点在于：不仅可以保障最大可能的概观性，同时也可保障法的安定性。因为这种模式依形式逻辑的规则，以一般抽象概念为基础、经过穷尽枝分而形成整体。它具有统一性(Einheit)、枝分性(Gliederung)和完整性(Vollständigkeit)。设使这种体系是“完整的”，则于其体系范畴内，法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。然而，以“抽象概念”为基础的体系，由于最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的派生概念——不如是便不能保障其所要求的圆满性——，遂使许多情形无法纳入此类派生的对偶概念中。例如Gemhuber针对亲属法所说的“义务权”，根本就被认为是“与概念相抵触”的异端，[68]而中国传统法上的“典权”也不可避免要痛苦地游离于“用益物权”与“担保物权”之间。生活是变动不居的，生活事实是“具体而丰盈”的，但“抽象概念”必要舍弃客体中的若干要素，其结果，僵化的概念无法面对生活事实而应付自如。Larenz比喻说“在法律适用中，严格逻辑意义的涵摄所占比例，远少于大家起初所想像的。将各种各样法律上重要的生活事件，逐一分配到一个——被精细思考出来，由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的——体系上，而只要将该当的抽屉抽出，就可发现该当的事件，这种构想是不可能实现的。”[69]更为严重的是，一般抽象概念经常切断意义关联，越是一般的概念，其意义的空洞化倾向就越严重。[70]犹如一棵参天大树，越是高高在上的树冠越容易忘却深藏地下的根系才是其生命力的来源。职是之故，忘却了人在伦理意义上的关联，就会迷失在法律形式上的、单纯形式的人(民事主体)的概念中，而不能为行为能力、责任能力找到归属；忘却了法律行为是人类自己参与形成自身法律关系的手段、人格自我发展的手段，就无法正确领悟在以法律行为形成债的关系时，何以要坚持“契约原则”(Vertragsprinzip)。鉴于“一般抽象概念模式”的缺陷，惟有少数法学家(如Larenz、Canaris)能不目眩于抽象概念式体系的魅力，除抽象概念外，尝试应用类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等思考形态，探索民法的“内部体系”，以揭示民法的“价值秩序”，惟有这样的内部体系才是开放的。根据徐国栋先生先前对民法基本原则的深入思考，其对德国民法典的偏见，以及他的“允许民法典保持开放性结构”的提法，我们有理由相信，他的选择决不是(严格地说不仅仅是)一般抽象概念模式。
至于在“简单指令模式”下，由于一般性条款和不确定概念的使用，必然使法官分享更多的权力，相应地，法官也要负担更重的责任。为了获致个案的妥当和公正，法官必须对一般性条款具体化，必须对不确定概念为解释，在此过程中，“主观的”因素不可能完全排除。然而，法官的价值判断是否要取代立法者的价值判断?法官是否应尊重立法者在价值判断上的优越地位?法官的价值判断过程应否“客观化”?其选择进行评价时应否作出说明?法官对自己的决定应否陈述理由以受到事后的检证、审查?或者相反，放任由法官依其“法感”去任意地获取“正当”的裁判，果如此，则事实科学(诸如法官心理学或法官社会学)势必将取代规范性法学。[71]对于“简单指令模式”下我们可能遭遇的两条道路，我敢断言，徐先生决不会选择后一种出路。同样我敢断言，徐先生对前一种出路必须作出回答，而在徐先生的文章中，这方面的“吝啬”是我们所不能满意的。
其次，关于人与资源的关系及其引发的思考。
人与资源的紧张关系，从某种意义上说，是民法产生和变化的重要原因。“礼起于何也?曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”[72]依学者之见，礼为世界最古最完备之民事法规。[73]盖人类竞相取得社会生活资源，难免发生纠纷。如何规范俾期防患于未然，并解决纠纷于已然，民法遂应运而生。近代以来，民法契约自由则之修正，所有权之社会化，遗产继承课征税捐，及过失责任原则之范围经由危险责任之设计被部分排除，无非是要使经由契约方式取得之生活资源，多受限制；所有权特别是不动产、遗产等生活资源，亦不例外，故民法之变化，人与资源之关系的变化，两者之间有着密切的关联。[74]
