王泽鉴:《债编总论》第一卷,作者自刊,(台)1988年版,第2页。需要指出的是,梁先生提出的民法典大纲中,不称债的关系法,径称债权,似有不妥。盖债权债务相对待而成一完整的债之关系,犹如法锁,恒以清偿为解开法锁之钥匙。然债权之实现,不限于债务人清偿,提存与抵销也可使债权得以满足。且债务之免除,债之关系虽消灭,然债权并未得满足。债务人不履行债务,于可归责时,原给付转化为损害赔偿,债虽不失其同一性,然债权人究处于受动地位,其给付请求权一降而为损害赔偿请求权,实属无奈。因此债权债务虽如盾之两面,然内外两面又不无各自之特点。只重一端,恐非得当。此亦民国民法第二编称债编,而不称债权编之理由。详参胡长清:《中国民法债编总论》(商务印书馆1934年初版,第2页)。
但胡氏又谓,矧就我民法债编之立法精神言之,乃称复本位主义,即债权与债务同为该编立法之基础,盖因债务人恒属经济上之弱者,於法固应保护,然债权人之利益,亦殊不可忽视,采用复本位主义,即可避免畸轻畸重之弊。愚见,债之关系本为一时性的,非如身份关系之为长期稳定之关系。此一债的关系中之债务人,同时或为彼一债的关系中之债权人,其为弱者、强者,并不因此而变化。且债务人应依照债之本旨而为给付,此其义务也,除基于人道和债权人滥用权利之原因外,应努力促其履行,不应给予特殊保护。况现代社会中,大企业藉金融资本或消费者之资金以拓展业务(如对持IC、IP卡的持卡人负担债务之电信企业),所在多是,实难谓其为经济上之弱者。故胡氏所谓保护债务人之理由,不足为训。
同注引曾世雄书,第34页。
前注所引书第75页指出,我国不称亲属法,而称
婚姻法是不合逻辑的,因为收养问题不属于婚姻问题,譬如说一个单身汉,他可以收养孩子。广义的family与德文Familie译为亲属是对的,亲属范围比婚姻范围要广。
见注引书,第21页。
见注引书,第79—80页。
瑞士债法共分五部分:总则(第1—183条),各种契约(第184—551条),商事公司与合作社(第552—926条),商业登记册、商号、商业会计(第927—964条),有价证券(第965—1186条)。第一部分总则分为五篇:债的发生、债的效力、债的消灭、特殊形式的债、债权让与和债务承担。债的发生篇复分三章:契约之债、侵权之债及不当得利之债。因瑞士民法未设有关法律行为之一般规定,契约之债章(第1—40条)就契约之订立、契约之形式、债务之原因、合意之欠缺以及代理而为规定。故瑞士民法第7条规定,债法中关于契约成立、效力及消灭的一般规定同样适用于其他民事法律关系。不设德国民法典式总则的情形下,此乃明智的选择。而民国民法既于总则中设法律行为章(然未如德国民法典,将契约作为其中的一节加以规定),复于债编通则章债之发生节规定契约;既认物权行为,又将契约列入债编;既称通则,又效仿瑞士债法,将各种债的发生原因混入,体例上不无可议。
关于债务不履行的效力层次,迪特尔·梅迪库斯简述如下:法律上的请求权主要指的是通行的强制履行。如果不能履行并非出于债务人的过失(第276—279条),就免除债务人的责任(第275条)。当然,如果是双务合同,债务人以后也就丧失对待给付的请求权(第323条)。因债务人过失而不能履行时,规定了因不履行的损害赔偿请求权(第280条),或在双务合同的情况下,给对方以解除合同的权利(第325条)。如发生迟延的情况时,一般应先由债权人进行催告要求履行约定(第284条)如仍不履行,债务人以后就应赔偿因迟延造成的损失,并承担更高标准的责任(第286条、第287条)。如果债权人规定了履行的日期并且声明如到期不履行即拒绝受领给付,债权人得因归咎于债务人的不履行而请求赔偿损失(第283条、第326条)。合同因一方迟延而减轻他方的责任(第300条)。若为双务合同,应为给付的一方迟延时,他就应承担未支付的合同价格的危险责任(第324条第2款)。此外,对妨碍合同的履行,法律也作了规定。见《各国宪政制度和民商法要览·欧洲分册》(下),上海社会科学院研究所编译室编译,法律出版社1986年版,第124页。
Radbruch:《法哲学》,转引自叶林:《违约责任及其比较研究》前言。另见Radbruch《法学导论》,中国大百科全书出版社 1997年版,第63—65页。
钱钟书:《管锥编》第一册,中华书局1991年3刷,第1页。
《21世纪评论》2001年4月30日,第21版。
郑玉波先生亦谓:法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究或规定之对象,要不外法律关系而已。氏著《民法总则》,(台)三民书局1979年第11版,第63页。
《朱子语类》卷94,第2409页。
苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载于《中外法学》2001年第1期,第92—93页。
梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第14段。
法典的内部系统,或称法典的内部秩序,又称法典的内部体系。在不同学者的论述中其意义也不尽相同。在Canaris那里,体系必须具有统一(具有单一或多数的中心基准点)及秩序(所有的陈述均具有一贯的关联,及逻辑上的一致性)的思想。法秩序中的意义一致性(借助它,法秩序才能被理解为一种体系),既是由正义思想所推论而得,因此它不是逻辑上的,而是评价上的、公理式的一致性。一般的抽象法律概念不足以作为基础构成此种“意义一致性”的体系,只有由主导性的评价观点或包含此等观点的法律原则才足以当之。这些原则是一种开放性的,需要具体化的,且惟有依其具体化之后的形式才能被充分理解的标准。法的概念只是间接地仿佛是“编成密码”似地包含了评价。由原则所形成的内部秩序并不排斥法概念,因为作为涵摄的预备工作,它是不可或缺的。不过这些概念具有目的性。于有疑问时,必须回到包含于其中的评价,回到法律原则中寻求解答。因此,由法律原则所构成的体系,与由概念所构成的体系不同,表现在:(1)原则并非一律适用绝无例外,其彼此间可能正相矛盾反对,惟有通过彼此相互补充、相互限制的交互作用,原则的固有意义内涵才能发展出来。内部体系的形成也必须以“交互澄清的程序”来达成。(2)原则构成的体系具有开放性,因为法律原则不是法规范,其本身无法直接适用,必须借着下位原则及个别评价行为将之具体化。Larenz认为有一些原则(即“法条形式的原则”)例外,它们介乎“开放式的原则”(后者借助前者得以向特定方向具体化)以及法规范之间。“法条形式的原则”与法规范的不同在于:在规整的整体脉络中,其具有显著重大的意义,其意义内涵已超越法条形式被规定的内容,而指向基本原则。(3)山原则构成的体系具有历史上的可变性。法律原则的效力根据不仅存在于被制定出来的秩序,也存在于法理念之中,还可以在事物的本质中获得其效力根据。而法理念在历史上的具体形象大部分实际上是借法律原则表现出来的;以事物的本质为基础的原则也只能借助与特定历史情境相联结,并借助当时一般法意识的中介,才能获得其具体内容。故不可以将法律原则想像为非历史性的,仿佛是静止不动的。详参Karl Larenz:《法学方法论》(学生版),陈爱娥译,(台)五南图书出版公司1996年版,第49—51页、第389页以下。
亚力山大洛夫:《西欧哲学史》,王永江等译,商务印书馆1989年版,第217页。
罗素:《西方哲学史》(下),马元德译,商务印书馆1996年8刷,第84页。
黑格尔:《哲学史讲演录》第四卷,贺麟、王太庆译,商务印书馆1983年3刷,第94页。
同注引书,第72页。
马克思:《黑格尔法哲学批判导言》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1965年版,第452—453页。
诺伯特·霍恩:《百年民法典》,申卫星译,载于《中外法学》2001年第1期,第18页。
马克思:《资本论》第一卷,人民出版社,第198页。
转引自Canaris:《债务
合同法的变化》,张双根译,载于《中外法学》2001年第1期,第44页。
同注引曾世雄书,第5页。
《法国民法典》,李浩培等译,商务印书馆,1979年版,第1708条、第1711条及第1779条以下。
同注引书,第22条以下。
同注引书,第230条、第229条。
见注引书,第10页。
Orlando de Carvalho:《法律关系总论:内容与界限》,第55页。转引自CarlosAlberto da Mota Pinto前注引书,第5—6页。
见Carlos Alberto da Mota Pinto前注引书,第6页。