程序的精巧之处就于其“没有预设的真理标准”, 善于将复杂而敏感的价值判断转化为程序问题处理,从而较为成功地避免了社会关系的局部紧张。在行政程序里行政决定是吸纳至程序中的所有行政法主体双向甚或多向的理性沟通、平等协商和真诚交涉的结果。可见,程序并不回避和排斥争议,而是直面争议的存在,并在充分论证的基础上化解争议。但这里隐含着一个预设前提:即程序民主参与性得以有效保障,申言之,处于相对方地位程序主体的听证权得到了充分的尊重。因为,只有这样才能保证程序的现代性和互动机理。那么,何为听证权,又如何确保听证权的有效实现呢?
所谓听证权即“被听取意见的权利”(the right to be heard)。其源于英国普通法上古老的“自然正义”(natural justice)原则,在美国,听证权是
宪法上“正当法律程序”(due process of law)条款的延伸和具体化;在法国,听证权则被表述为当事人的“防卫权”(right to self-defense)理论。听证权是行政程序民主参与原则的内核,其含义包括以下两个方面:1、陈述权(举证)和抗辩权(质证);2、被倾听和认真对待的权利(认证)。其中,前者体现了形式正义,后者则旨在追求实质正义,也是听证权“富有意义”行使的关键所在。可见,听证权不仅意味着程序主体有没有权利表达,更关心意见表达和被尊重的程度。正如古埃及第六王朝格言所训诫的那样:“不是所有的请求都会如愿以偿,耐心的听诉却苏暖胸膛。” 与之对应,行政程序实质上是保证相对人民主参与基础上的决定选择机制。正如N•卢曼曾经揭示的那样:“所谓程序,就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统”。 那么选择的过程也就是证据(信息)的收集、质辩和取舍过程。因此,我们可以说行政相人的意见“陈述”就是举证,“抗辩”就是质证,“被倾听和认真对待”则是行政主体的认证行为。举证、质证和认证构成了听证权的完整内涵,三者缺一不可。而听证制度只不过是保障听证权得以实现的方式。尽管按照听证制度的“司法化”程度一般可将其分为正式听证(formal hearings)——又称谓审判型的听证(trial-type hearings)——和非正式听证(informal hearings)——又称“咨询型的听证(reference-type hearings),但是,根据“内容决定形式”的辨证法原理,只要欲以并且能够满足相对人听证权上述全部内涵和精神的所有制度形式都可视为听证。换言之,任何听证制度或程序都必须旨在保障听证权的顺利行使和实现。也正是从这个层面上,有学者提出“没有规定听证程序的不能称之为真正的行政程序法”。 基于此,笔者以为,将听证程序神秘化和完全司法化——即认为听证就是审判型的——的想法与实践既不可能亦不可取。
综上,“听证权是程序正义问题的核心。” 为了相对人听证权“富有意义”和“著有成效”的实现,作为义务主体的各级各类行政主体必须建构完善的行政案卷制度,并且要使其贯穿于整个行政法制当中,而非为正式听证所独享。
(二)行政案卷制度之内涵析要
所谓行政案卷制度,是指在行政程序中,行政主体在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据,以及程序中作出、收到的各种法律文书按照一定的顺序组成案卷,行政主体的行政行为只能以该案卷为依据作出,卷外证据不能作为行政行为根据的一项程序制度。行政案卷是以听证权为核心的程序民主参与原则的重要保障,是行政证据的组合体和行政程序的真实写照,同时也是程序权利行使的归宿和约束机制。之所以称谓“行政案卷制度”是基于以下几方面的考虑:1、冠之以“行政”意在与立法和司法活动中形成的案卷相区别,以便凸显行政案卷的特殊程序价值;2、称“案卷”而非“案卷排他”,是因为案卷应然地包括了“排他性”,否则永远也无法真正成“卷”。王名扬先生笔下的“案卷排他性”之“排他性”也只不过是对案卷本质的揭示与强调,并不意味着案卷还有排他性和非排他性之别;3、之所以称“案卷”而非“档案”,是因为“档案”很容易勾起人们对内部行政程序中办事规程记录的联想;4、将“听证笔录”与“行政案卷”等而视之亦实有不妥。一方面,听证笔录是正式听证程序中的法律用语,若以“听证笔录”取代“行政案卷”会给人以非正式听证中无需案卷制度的误导;另一方面,即便是在正式听证程序中,听证笔录也只是组成行政案卷的主体而非全部;5、是“制度”而非“原则”。笔者以为,法的价值由法的原则予以体现,法的原则由法的具体制度来落实。正义是程序法之终极价值追求,因之才有了公开、民主参与等程序原则的设计,而行政案卷只是行政程序民主参与原则的保障机制之一,故应称之为“制度”。行政案卷制度具有以下特征: