国际法与国内法关系的理论新思路-法搜-中国法律信息搜索网

　　除了“一无论”和“二元论”之间的争论，目前相当一部分学者开始对国际法与国内法的关系问题采取一种现实主义的态度。如我国著名的国际法学者周鲠生提出，从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的[1](p.20)。持相似观点的还有认为国际法与国内关系可以自然调整的“自然协调论”[2](p.25)。国际法的权威性著作《奥本海国际法》(第九版)认为，国际发展使国际法与国内法之间的区别日益复杂，学说上的争论大部分没有实际结果，干脆将理论的问题抛在一边，主要分析了各国实践[3](p.32)。另外又有学者提出，只有法律规范的和谐一致才是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致[4](p.13)。这种“法律规范协调说”在承认国际法和国内法不同的基础上，通过指出两者作为法本身的和谐一致在一定程度上弥合了两者的差异，解决了国际法和国内法适用的问题，但对于两种法律规范本身的一致性却言而未明。
　　对国际法和国内法关系问题的理论分析必然要涉及与此相关的一些根本性的理论问题[5](p.177)，例如对法律本身的看法，对什么是国际法的看法，对国际法效力的根据的看法。也只有在对这些问题取得一致认识的基础上，才有可能对国际法和国内法的理论问题得出某种建立在同一理论范式下的结论。由此也可以得出思考这个问题的新思路。
　　一、对法律概念的不同认识
　　在法理学的发展历史上，法的概念理解为国家权力机关运用强制力限制人们行为的命令体系的观点一直占主导地位。不可否认，法具有国家强制力的性质，但是要看到：“法律系统存在的最初理由是为一定社会中的人们的调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。国家强制力只是为这种行为的和合意的形成提供间接的、外在的保障而已。”[6](p.7)这种严格实证主义的强制命令的观点过分注意权力的作用和国家与市民之间的纵向关系，而没有对社会中市民之间的横向关系在法制运作方面的地位的影响给予应有的评价，也无法解决与社会的反馈式协调和法律民主参与等理论和实践上的重大问题。实际上，自然法学派一直反对这种法与国家权力的必然联系。早在罗马时代，法学家乌尔比安在其所著《法学阶梯》中就开篇指出：“ 对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解法的称谓从何而来。它来自于正义。实际上，正如塞尔苏所巧妙定义的那样，法是善良和公正的艺术。”这里，法被等同于正义，而正义即是善良和公正。
　　分析实证主义法学派对这一观点的修正，是由其代表人物英国法学家哈特来完成的。哈特通过“初级规则”和“次级规则”的区分结合，把法理解为以“强制系统中的自发协调”为目的的制度框架，把法院之外的市民之间的互动关系也纳入法的功能范畴来考察［7］（P.42）。哈特的观点同样表明，强制性并不是法的概念的核心，强制不是法的内在组成部分，而只是法的外在支持条件之一；因而不应该把强制作为法律现象的基准。美国法学家塞尔兹尼克在哈特观点的基础上，认为法的概念的核心是“权威”，包括哈特所谓的“次级规则”——权威性决定的规则，以及富勒所谓的“合法性”——法的道德成就以及减少规范制定和适用过程中的恣意的合理性条件。