笔者认为，第三人不为给付时，规定债务人对债权人承担损害赔偿责任是合理的。但上述学理解释却难以成立。盖因由第三人给付之契约可分为两类：一类是由第三人所为之给付，正是原因关系中债务人自己应为之给付（如乙将向丙买受之物转卖给甲，乙与甲约定，由丙直接向甲交付，即乙“使”丙向甲所为之给付，正是乙自己应向甲为之给付。此种情形，当丙为给付时，乙对甲的给付义务即行免除）。由此，债务人事实上承担了两项义务，即依原因关系承担向债权人的给付义务，另因由第三人给付之契约承担“使”第三人为给付的义务。在这种情况下，如第三人不为给付或不适当为给付，债务人首先应依原因关系承担责任（如有履行可能，应实际履行；如履行不能，应负违约责任，根本不存在“代为履行”的问题）；同时，债务人也应对第三人不为给付或不适当为给付而为债权人造成的损失负责赔偿：另一类是债务人在原因关系中并不承担任何义务，仅依由第三人给付之契约对债权人承担“使”第三人给付的义务（如乙与甲约定，乙使丙为甲修剪花草，甲为此向乙支付费用）。此类情形，如第三人不为给付或不适当为给付，债务人仅承担由此为债权人造成的损害赔偿责任。当然，如果债务人愿意代为履行且并无不当，自应许可。
三、 对我国新
合同法有关规定的评析
如前所述，我国新
合同法第64-65条对关涉第三人利益的合同作了规定。其从形式上看似乎是对台湾民法典第268-269条的借鉴，但实质上与之有重大区别：
（一）台湾民法典将涉他契约规定于债编第一章“总则”之第三节“债的效力”之第三款“契约”部分，并冠以“第三人负担契约”与“利他契约”之标题，旨在表明涉他契约为特殊契约之一种（与此相似，法国民法典将之规定于“契约或合意之债”一编中“契约有效成立的要件”一章；德国民法典将之于“契约所生之债”一章中作专节规定；意大利民法典将于债编之第二章“契约总论”中作专节规定；日本民法典将之规定于“契约”一章之第一节“总则”中的第二目“契约的效力”）。而我国新
合同法则将“向第三人给付”及“由第三人给付”两种情形规定于“合同履行”一章，分明是将之视为债务履行的一种特别方式而非契约的一种特殊类型。
（二）台湾民法典规定的“向第三人给付之契约”得产生两种效果：一是第三人取得对债务人的直接请求权；二是债权人取得请求债务人向第三人为给付的权利。而我国新
合同法所规定的“当事人约定由债务人向第三人履行债务”的情形（第
64条），第三人对债务人根本不能取得任何权利（依其规定，债务人不履行或不适当履行时，“应当向债权人”而非向第三人承担违约责任！），债权人也不能取得请求债务人向第三人为给付的权利，只能享有对债务人主张违约责任的权利。而此处的“违约责任”究竟指债务人违反“向第三人给付”之约定的责任，抑或违反债务人本来应由其自己给付之约定的责任（例如，乙将向甲所购之物转卖丙，甲、乙约定由甲直接向丙交付。甲未履行时，究竟应承担不履行向丙交付之约定的违约责任，还是应承担不履行甲、乙之间所签订的买卖合同的违约责任？）？不无疑问。
（三）台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务；而我国新
合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形（第
65条），对债务人不能产生前述相同之义务，而只能产生债务人对债权人的违约责任。但该种责任所依据的为何种“约定”？同样不无疑问。
由上可见，我国新
合同法第64-65条之规定，根本未赋予第三人以任何法律地位。同时，尽管可以有不同理解，但考虑到该两个条文设定于“合同的履行”部分，其主要针对的显然是因“转手买卖”而发生的当事人约定由出卖人直接向次买受人交付标的物，以及次买受人直接向出卖人支付货款的情形，故依其规定，在债务人不向第三人为给付或者第三人不向债权人为给付时，债务人均依其与债权人之间的买卖合同承担违约责任。由此一来，债务人与债权人之间关于“向第三人给付”及“由第三人给付”之约定，便根本不具有任何法律效力，不能产生变更或者限制当事人之间原有法律关系之内容的任何效果。所以，前述所谓“约定向第三人给付”，其性质均只能认定为“经由被指令人而为交付”；所谓“约定由第三人给付”，从相反的角度，亦只能作同样的认定（在“转手买卖”的情形，出卖人与买受人约定由次买受人直接向出卖人支付货款，构成“由第三人给付”；但从买受人与次买受人之间的关系来看，则仍构成“向第三人给付”）。
结论就是，我国新合同第64-65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。
应当指出的是，由于新
合同法的前述条文本身的模糊性及所采用的“当事人约定”之表述所具有的不确定性，如果不对之作必要的限制性解释，则其在实务中有可能陷入难以适用的窘境：
1．如果将“当事人约定”理解为“债权人与债务人约定”，则其第64条的规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的适用，显然违背受益人为第三人的人身保险合同、收货人为第三人的货物运输合同的基本准则；
2．如果将“当事人约定”理解为“债务人与第三人约定”，则其第64条规定的适用明显背离诚信原则，严重损害第三人利益（债务人与第三人约定向其为给付，却不受其承诺的任何约束！）[46]
3．如果将“当事人约定”理解为“债权人与第三人约定”，则其第64条规定的适用同样有可能损害第三人的合法利益（在“债权人与第三人约定由债务人向第三人履行债务”且通知债务人的情形，应成立向第三人给付之契约，使第三人取得对债务人的请求权）；而其第65条规定的适用则会违背债务转移的基本规则，损害债权人的合法利益（在“债权人与第三人约定由第三人向债权人履行债务”且债务人未予反对的情形，得构成债务转移，债权人有权对成为债务承担人的第三人行使请求权）。
