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第二，与“债务清偿承担”的区别
“债务清偿承担”亦称“履行承担”，是德国民法典规定的一项制度，[31]指债务人与第三人约定，由第三人代为履行债务人的债务。与债务转移（债务承担）不同，相对于债权人，“债务清偿承担”是债务人与第三人之间的“内部契约”，与债权人无关，也无须债权人为同意的表示（而债务转移须经债权人同意）。第三人根据此项契约，对债务人负有以第三人地位向债权人代债务人履行债务的义务（而在债务转移的情形，债务承担人系以新的债务人地位履行债务）。而债务人与债权人之间的关系并无任何变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，只不过得依“债务清偿承担”契约请求第三人向债权人为给付（而在债务转移的情形，原债务人即免除其债务清偿责任）。因此，“债务清偿承担”契约的承担人（第三人）对于债务人的债权人并不直接承担清偿责任，债权人当然也不能据此取得对第三人的请求权。[32]
换另一角度观之，如果从“债务清偿承担”协议出发，则双方实际上约定，由一方（承担人）负责向第三人（另一方的债权人）为一定给付，其完全相似于向第三人给付之契约。而由于向第三人给付之契约中的债权人与第三人之间的关系有可能就是债权债务关系（债权人为第三人的债务人），故二者极易混淆。但二者的法律效力极为不同：在“债务清偿承担”，第三人（债权人的债权人）不能对债务人（履行承担人）取得直接的请求权；而在向第三人给付之契约，第三人得对债务人直接主张清偿。因此，在有关约定的性质出现模糊时，笔者认为，应采以下方法对之予以确定：
“债务清偿承担”的实质为履行承担人“代”相对方履行对他人之债务，故凡协议中明确表示一方向第三人给付的原因是他方对第三人负有债务，而一方愿意“承担”向他方之债权人为清偿的义务的（但其并未表示愿意承担他方对债权人的债务，否则构成债务转移），应认定为“债务清偿承担”；反之，如协议仅约定一方向第三人给付，但既未说明其目的为清偿他方之债务，亦未表示一方承担该债务清偿之意思，则不应认定为“债务清偿承担”，而应根据协议是否具有使第三人取得对该方的直接请求权之意思或可推知的意思，认定为向第三人给付之契约或者“经由被指令人而为交付”。[33]
（3）债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利
向第三人给付之契约不仅使第三人取得对债务人的请求权，而且同时使债权人对债务人享有请求其向第三人给付的权利。[34]此系其与债权让与在法律效果上的根本区别。
债权让与是债权人与第三人（债权受让人）之间关于转让债权的协议，其成立无须债务人的同意。从结果上看，债权让与同样发生第三人取得对债务人请求给付的权利之效果，但其与向第三人给付之契约的不同之处在于，债权转让协议系发生于债权人与第三人之间，其一旦生效，第三人即确定地取得受让之债权，而原债权人即确定地丧失其债权。易言之，债权让与使第三人取代债权人而成为新的债权人，同时使原债权人完全脱离债的关系，原债权人既无权请求债务人向其履行义务，也无权请求债务人向债权受让人履行义务。
在此所涉及的重要问题是，就对第三人的效果而言，债权让与与向第三人给付之契约并无区别（第三人均取得对债务人的请求权），其区别仅在于债权人是否享有请求债务人向第三人为给付的权利，而此种权利之有无对于债权人似乎并无太大价值（其并不涉及债权人的利益）。鉴于此，为什么不将向第三人给付之契约一概认定为债权让与，以免凭添不必要之麻烦？
笔者认为，此种区分绝非理论上无益的烦琐，其当然具有实务上的重要价值。表现为：
第一，在当事人约定由债务人向第三人给付的情形，如果该债务的履行直接关涉债权人的利益，亦及债务人如不向第三人履行债务即会造成债权人的损失，此时，如为债权让与，则原债权人完全脱离债的关系，自然无权向债务人主张损害赔偿；但如为向第三人给付之契约，则债权人虽不能请求债务人向自己履行债务，但有权请求其向第三人履行，如债务人未予履行而为债权人造成损失，债权人有权请求其赔偿。例如，在台湾最高法院１９７７年判决的一项案件中，甲、乙约定，由乙直接向丙为给付；另甲、丙约定，如乙未为给付，甲应向丙支付违约金。后由于乙未向丙履行交付义务，甲即向丙支付了违约金。为此，甲诉请法院责令乙对其损失予以赔偿。法院判决甲胜诉。[35]此种情形，如认定甲已将对乙享有的债权让与给丙，则当乙未向丙交付时，仅丙有权追究乙的违约责任，但甲却不能就因此而遭受的损失（向丙支付违约金）对乙提出赔偿主张。
第二，实务中，常发生债权人、债务人与第三人（债权人的债权人）共同达成协议，约定由债务人向第三人履行债务的情形。如该约定未明示发生债权让与，一旦发生争议，则对之有可能作出三种不同的认定：一是其构成“经由被指令人而为交付”；二是其构成债权让与；三是其构成向第三人给付之契约。在债务人未依协议向第三人履行时，如认定其为“经由被指令人而为交付”，则第三人无权向债务人请求履行；如认定为债权让与或者向第三人给付之契约，则第三人均得直接请求债务人向其履行。十分显然，前述协议的目的在于解决当事人之间的“三角债”，以实现第三人的债权。在债权人（第三人的债务人）无力履行所欠第三人的债务而债务人尚有支付能力的情况下，对该项协议之性质的认定于第三人的利益不可谓不重要！然而，如果将向第三人给付之契约混同于债权让与，则有可能置第三人于重大不利：须知，债权让与的构成条件相当严格（须债权人与第三人明确为债权让与之合意并将此合意通知债务人），发生争议时，如果债权人以该协议并无让与债权于第三人之意思为由，主张其仅成立“经由被指令人而为交付”，而债务人也以该协议之内容并无债权让与通知之意思为由，提出同样之主张，则法院极难认定已成立债权让与（原则上，债权让与应有债权人明确的意思表示，不得适用推定）。但是，向第三人给付之契约的构成条件则较宽松（只须债权人与债务人约定由债务人向第三人交付并具有使第三人取得对债务人的直接请求权即可，而如前所述，债权人使第三人取得请求权之意思，可依交易习惯而推知）。因此，在债权人基于清偿对第三人所欠债务，而与债务人及第三人共同达成由债务人直接向第三人为给付的情况下，依交易习惯，应当推定债权人有使第三人取得对债务人的请求权的意思，故认定其构成向第三人给付之契约，以保护第三人之正当利益，防止恶意当事人规避债务履行之意图得逞。[36]
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