不过，鉴于英美法的特点，法律救济的地位远高于权利的确定，其“真正的法律概念一直与程序的概念与诉讼的思想联系在一起”，法律在本质上不过是“旨在解决争端的一种方法”（法国比较法学家勒内. 达维德语），[12]故法律对于合同第三人利益的保护，是从权利之有效救济出发，通过赋予第三人以诉权加以解决的。所以，英美法上，当事人有关第三人利益的约定，被视为合同本身内容的一部分。承认第三人利益的保护（即诉权的取得），即意味着对合同相对性原则的否定，这种基于“事实”和“正义”而进行的否定，甚至不考虑当事人的意愿。[13]因此，英美法对合同第三人利益的保护，具有十分广阔的空间。
　　大陆法上的涉他契约制度则有所不同。
　　虽然在古代罗马法上，于“为第三人利益订立的契约无效”原则之外，也存在某些特例，即当向第三人给付为缔约人本来应为之给付时，该契约得被承认为有效，第三人得享有诉权，[14]但此种承认是建立于“缔约人实质上是为自己缔约”的观念之上，尚不足以构成对为第三人利益之契约的直接承认。因此，笔者认为，大陆法对涉他契约的立法，应当是肇始于1804年法国民法典。
　　依法国民法典的规定，涉及第三人利益的合同包括两种：
　　一是该法典第1120条所规定的所谓“担保允诺”。即当事人一方为使第三人将来实施某种行为，得向另一方作出担保（如甲向乙担保丙将会与乙订立某个合同，或担保丙将追认甲以丙的名义与乙订立的合同），如果第三人不实施该种行为，作出担保允诺的一方应向另一方承担损害赔偿责任。[15]
　　二是该法典第1121条规定的“为第三人利益订立的合同”。该条文规定：“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以撤销。”
　　对于前述“担保允诺”和为第三人利益订立的合同是否背离法国民法典第1165条关于“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的原则，以及第三人依何种根据取得权利，法国学者争论不休，形成三种不同的学说：
　　一是“转移说”。此说以Demolombe和 Laurent等传统理论学者为代表。他们认为，为第三人利益的合同包含了两个阶段的不同行为：第一阶段，当事人通过订立合同而取得某项权利；第二阶段，当事人将其获得的权利转移给第三人（受益人）。因此，在当事人和第三人之间，存在一个关于转让权利的合同，第三人获得权利正是根据这一原因。[16]此种学说试图说明为第三人利益订立的合同并没有背离合同相对效力原则，但其因不能解释当权利转让人在转移其权利之前死亡，其权利何以进行转移（如投保人为被保险人而受益人为第三人的死亡保险合同），而屡招攻击；
　　二是“无因管理说”，认为当事人为第三人设定权利，目的是为了“管理”受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则该管理行为便获得追认。但依此种学说，管理行为一旦被追认，其设定的权利便归属于第三人，管理人既不能享受权利，也不能承担义务，其在管理活动中支出的费用，亦应获得补偿。但事实上，为第三人利益的合同在成立后，当事人（管理人）仍应受其约束，其支出的费用，也不能从第三人处获得补偿（如人身保险合同的投保人向保险人支付的保险费，绝对不可能从受益人处获得补偿），故此说也显为不妥；
　　三是“权利直接发生说”，认为第三人虽非合同当事人，亦非合同一方的被代理人，但因该合同而直接获得某种权利。而这一现象，是合同相对效力的一种例外。此说为法国现代学者中多数人所赞成。但是，对于该种权利依何种根据而直接发生，学者的意见仍有分歧。一些人认为，受益人所直接获得的权利，其根据在于合同相对方对受益人所作出的“单方允诺”；但另一些人则反对，认为“单方允诺”不能成为一般债权的发生根据，同时，其也不能解释为什么为第三人利益的合同成立后，当事人在一定条件下有权解除合同。[17]
　　上述法国学者的争议表明，法国民法理论始终将第三人利益条款视为依附于当事人所订合同的“附加条件”，因此无法形成涉他契约的基本观念。
　　与此相反，1900年德国民法典的立法者则采用了高度抽象的思维方法，把第三人取得权利的根据（第三人利益条款）从当事人为设定该种利益而订立的合同中予以分离，将之视为独立存在的行为，从而为建立完备的涉他契约制度奠定了基础。
　　德国民法典以专节对“向第三人为给付的约定”作了规定（第2编第1章第3节），共用了8个条文（第328-335条）。除就向第三人为给付之约定的法律效果进行十分详尽的规定外，该节条文最重要的意义，是将当事人之间的合同与向第三人为给付之约定视为两个不同的行为，就此确定了涉他契约之相对独立性。但就第三人取得权利（为第三人给付之契约发生效力）的理由，德国民法理论曾存在四种不同观点：
　　其一为“承诺说”，认为向第三人给付之契约系当事人共同为要约，而第三人对之为承诺而取得权利；
　　其二为“代理说”，认为应根据无权代理的理论，来说明第三人取得权利之理由，即当事人系以第三人名义设定权利，而后第三人经承认而取得权利；
　　其三为“传来说”，认为第三人取得权利系受债权人权利之让与；
　　其四为“直接取得说”，认为第三人系因当事人间之契约，直接取得权利。而对其取得权利的理由的解释又有三种观点：一种认为系因当事人向第三人所为之单独行为；另一种认为系因“合同行为”（指当事人之“平行”而非“对立”的意思表示一致的行为）；第三种认为系因契约得对于当事人以外之人发生有利益之法律效力（称为“契约说”）。后契约说成为通说。[18]
　　以后，意大利民法典（第1411-1413条）、日本民法典（第537-539条）、瑞士民法典（第111-112条）及台湾民法典（268条-270条）等均作了相应规定。而瑞士和台湾民法典在规定向第三人给付之契约的同时，还进一步规定了“由第三人给付之契约”。由此，涉他契约不仅脱离法国民法典中原本意义上的“为第三人利益订立的契约”[19]而存在，同时还包括了“向第三人给付”及“由第三人给付”两种类型，使涉他契约制度终臻完备。 而由于各国法律在设计涉他契约制度时，均规定“向第三人给付之契约”效力的确定取决于第三人的意思表示、“由第三人给付之契约”仅对债务人产生义务而不能约束第三人，因此，涉他契约的相对独立性，不仅使意思自治原则和合同相对效力原则不至遭受破坏，而且还使涉他契约的基本规则可以广泛地适用与各种关涉第三人利益的合同关系 。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页