基于上述分析,我们认为,在由众多范畴所支撑起来的刑事法学理论体系中,价值范畴可以说是最基本的,它渗透在各个子系统中,并对整个理论体系起着指导和统摄作用。所以我们要研究亲告罪在
刑法体系中的地位、作用,也必须以价值论为指导。只有这样,才能对其进行正确的定位,才能从理论的高度上认识在社会转型时期亲告罪制度存在和适用的合理性与必要性。也只有这样,才能为立法者对该制度进行立法的完善提供理论上的支持。
一、 在秩序与自由之间:国家权力不应过度介入社会主体的活动
任何
刑法总是以国家强制力为后盾,国家以社会利益代表者的身份表达国家意志,因而
刑法必然以保护社会秩序的良好运行和社会利益公平而有效的分配为己任,最大限度地控制犯罪、打击犯罪、恢复被犯罪破坏的社会秩序。换句话说,
刑法首先加以考虑的应当是社会保护、社会防卫。“与法律永远相伴随的基本价值,便是社会秩序。……社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持”[6]。可以这样说,法律从产生之日起,就与秩序结下了不解之缘,因为一定的法律总是为了维护一定的社会秩序而存在的。社会秩序天然地包括两方面内容。一方面,它是一种事实,是人类社会共同体存在、运动、变化过程中,社会结构和社会活动的相对稳定、协调的一种状态。另一方面,它还是一种价值追求。因为人们遵守为社会所普遍承认和接受的社会规范而行动便形成了社会秩序,而客观存在的社会秩序作为一种社会事实,同时也必定蕴藏着对人们有益的方面,从而满足人们的需要,成为人们所共同追求的价值。秩序是一个相对于个人而存在的概念,它总是与一定的社会公共关系联系在一起的,它以调整和维护平等公民之间基于相互尊重对方的生命、健康、财产、人身自由、人格尊严以及生活安宁等基本权利和利益所形成的一种关系为己任。秩序更强调的是关系的社会性、个人与社会之间的和谐,同时秩序还强调安全、和平、连续性、稳定性,正如博登海默所言“从最低限度来讲,人类福利要求有足够的秩序以确保诸如粮食生产、住房以及孩子抚养等基本需要得到满足。这一要求是在一种具有合理程度的一般完全的、和平的和有序的基础上加以实现的,而不是在不断的动乱和冲突状况中加以实现的”[7]。秩序的社会性、秩序的与社会整体利益的密不可分,使秩序成为国家竭力追求的首要价值,广泛地存在于各国的历史之中。在个人自由产生之前,法律只不过是维护社会的工具或手段,法律赋予统治者完全按其意志行事的无限权力,统治者以所谓的法律的形式表达自己的意志。在个人自由产生后,法律不再仅仅是具有维护秩序的工具价值,更重要的是它还具有了独立的理性品格,个人自由凝固在其中,维护秩序的工具性法律变为自由的法律。如果法律不再是以个人自由为首位,而是以社会秩序为首位,那么它就倾向于工具化,而被政府工具性地使用,那么,“企图工具性地使用法律从好的方面说是偶然的,从坏的方面说是危险的”[8]。所以,真正意义上的
刑法,是以维护和保障个人自由为出发点的习惯法,是以限制国家刑罚权力为己任的
刑法。
刑法在任何时候,都不能打着“维护社会秩序”的旗号而过度地介入社会主体的活动之中,
刑法的介入必须适度适量,不能以牺牲公民正当的、合法的或可容忍的自由为代价,更不能以公民权益的无端剥夺为前提。众所周知,“
刑法是国家意志在法律领域中的最强烈、最极端的表达方式,权力固有的本性与特质决定了
刑法自身具有强烈的扩张性和侵略性。如果不对国家刑罚权给予必要的关注、限制,刑罚权的行使可能会以公民基本人权的非法削弱或剥夺为代价”[9]。
自由,与秩序一样,都是法律所追求的基本价值目标。但相对于秩序的社会性,自由更强调的是价值的个人性。自由,是人类的基本人权。西方国家在自由的环境中浸淫已久,自由的理念渗透到社会的方方面面,因而,保障个人自由,是西方法律文化永恒的传统,也是支撑西方法律制度的基石。但在中国,由于传统的政治、经济因素和相关的法律文化影响所致,当前我国刑法的构造上在价值深层次上尚存在一些缺陷与不足,具体表现在对自由与秩序的选择与追求有所失衡。长期以来,我国的
刑法理论强调“
刑法是统治阶级实施阶级专政的工具,是阶级压迫和阶级统治的工具”,强调“刑罚的阶级性、政治性”。因此从价值层面上看,我国的
刑法至少在立法上往往优先选择秩序,而对自由的强调则不够,其结果就是造就了一个惯于维护秩序的强大的司法权力,往往忽略了公民的个人权利。那么什么是自由呢?学者从不同的角度对此进行了许多精辟的论述。如哈耶克就说,“自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制”[10]。我国学者曲新久对此作了更为具体的阐述,“自由,一个人不受制于他人专断意志而产生的强制。因专断意志而产生的强制是一种不可预测的专横,必然妨害个人认识、选择和决定,损害个人自由。个人自由要求排除这种强制。在这种意义上,自由是约束的不存在。但是自由并不排除所有的约束和限制,相反必要的约束和限制为自由之所不可缺少的。自由以一般性抽象规则为约束和限制,既为自由所必需,又为自由存在之保障。自由并不排斥必然性,更不排除以一般性抽象规则为内容的法律。以一般性为特征的
刑法才是真正保障个人自由的刑法”[11]。从这些论述中,我们可以看出,自由至少包含两层意思:一是不受他人的干预和限制,即所谓“免于……的自由”,(Be free from ……)”[12]。“法律的目的不是为了废除或限制自由,而是保护和扩大自由”[13]。二是从事合理选择的自主权利。即所谓“从事……的自由,(Be free to do ……)”[14]。“能为我自己的选择负责,并能根据我自己的观念和目的解释我的选择”[15]。