自由,与秩序一样,都是法律所追求的基本价值目标。但相对于秩序的社会性,自由更强调的是价值的个人性。自由,是人类的基本人权。西方国家在自由的环境中浸淫已久,自由的理念渗透到社会的方方面面,因而,保障个人自由,是西方法律文化永恒的传统,也是支撑西方法律制度的基石。但在中国,由于传统的政治、经济因素和相关的法律文化影响所致,当前我国刑法的构造上在价值深层次上尚存在一些缺陷与不足,具体表现在对自由与秩序的选择与追求有所失衡。长期以来,我国的
刑法理论强调“
刑法是统治阶级实施阶级专政的工具,是阶级压迫和阶级统治的工具”,强调“刑罚的阶级性、政治性”。因此从价值层面上看,我国的
刑法至少在立法上往往优先选择秩序,而对自由的强调则不够,其结果就是造就了一个惯于维护秩序的强大的司法权力,往往忽略了公民的个人权利。那么什么是自由呢?学者从不同的角度对此进行了许多精辟的论述。如哈耶克就说,“自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制”[10]。我国学者曲新久对此作了更为具体的阐述,“自由,一个人不受制于他人专断意志而产生的强制。因专断意志而产生的强制是一种不可预测的专横,必然妨害个人认识、选择和决定,损害个人自由。个人自由要求排除这种强制。在这种意义上,自由是约束的不存在。但是自由并不排除所有的约束和限制,相反必要的约束和限制为自由之所不可缺少的。自由以一般性抽象规则为约束和限制,既为自由所必需,又为自由存在之保障。自由并不排斥必然性,更不排除以一般性抽象规则为内容的法律。以一般性为特征的
刑法才是真正保障个人自由的刑法”[11]。从这些论述中,我们可以看出,自由至少包含两层意思:一是不受他人的干预和限制,即所谓“免于……的自由”,(Be free from ……)”[12]。“法律的目的不是为了废除或限制自由,而是保护和扩大自由”[13]。二是从事合理选择的自主权利。即所谓“从事……的自由,(Be free to do ……)”[14]。“能为我自己的选择负责,并能根据我自己的观念和目的解释我的选择”[15]。
个人自由与社会秩序都是理性
刑法的追求的价值目标。如何处理两者的关系?我们认为,处理两者的关系,只有放在特定的背景下才有意义。在特定历史条件下,在特定的范围内,在特定的情境中,个人与社会以及个人自由与社会秩序的关系是变动不居的,或者是个人、个人自由处于首位,或者是社会、社会秩序处于首位。在当代中国这个特殊的社会情境中,在个人与社会之间应采取一个什么样的价值取向,确实是一个值得深省的问题。我们应当看到,我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会,个人仍在相当程度上依附于集体、依附于社会。但同时,我们也应该看到,市场经济的建立和逐步完善,决定着中国社会的大趋向,毋庸置疑地变得更加自由,人将更为独立,更为个体化。对中国具体社会环境的分析和认识,正是我们研究亲告罪制度存在的合理性与必要性并使之在实践中得到更广泛运用的前提。亲告罪,即告诉才处理的犯罪,是相对于公诉犯罪而言的。传统理论认为,刑事责任是犯罪的必然法律后果,行为人实施了犯罪行为就必然要追究其刑事责任,而刑事责任是刑事法律强制犯罪人向国家所负的一种法律责任,而不是向被害人承担的责任。因此追究犯罪人的刑事责任,应采取“国家追诉主义”。那么在“绝对的国家追诉主义”下,国家怎么能容忍、允许刑事纠纷的当事人自行和解呢?换句话说,国家为什么会把求刑权下放给公民个人呢?实际上这个问题就是自由和秩序关系的翻版。亲告罪实际上体现了立法者这样一种认识:自由在特定情况下是可以优先于秩序的。我们认为,
刑法应当以尽可能少的刑事强制来维护社会秩序,而应尽可能多地保留公民的个人自由领域。“
刑法保护社会秩序不在于将个人置于立法者或司法者所预期的位置,或者要求个人达到国家或社会为其设立的特定的目标,而在于确保个人自由行动时不违背有利于社会秩序生成的条件”[16]。而亲告罪都是一些极为轻微的犯罪,侵犯的大都是公民个人或范围极为狭窄的社会主体的利益,对社会秩序的破坏极小或者范围极窄,因此大可不必动用国家极为宝贵的权力资源来对此进行处理。由当事人自行处理,既不会损害社会的整体利益,同时又体现了对个人自由、个人自我选择的尊重。
同时,若考虑到中国深厚的传统文化背景,亲告罪制度更有某种特殊的现实意义。尽管在经济上中国正向现代化国家迈进,但就文化意义上讲,中国仍然是一个典型的乡土社会。与现代法治社会以普遍主义为基本关系指向不同,中国乡土社会主要为一种特殊主义信任结构所支配,人们重交情、重关系,轻视并常常超越作为普遍标准的法律、规章的束缚。费孝通先生就把中国的乡土社会的社会秩序和信任结构描述为一种“差序格局”模式。他认为,我们儒家最考究的是人伦,那么伦是什么呢?就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序:以己为中心,和别人所联系成的社会关系,就象石子投入水中后形成的波纹一样,一圈圈推出去,愈推愈薄;在差序社会里,一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清了对象是谁,和自己什么关系后,才能决定拿出什么标准来[17]。社会学家阎云翔也认为,“……中国的社会结构是建立在以个人为中心的流动的人际关系网络上,因人成事是社会实践的常态”[18]。因此可以说,允许亲告罪制度的存在和运用,就是考虑了中国的具体社会结构,体现了立法者对中国社会实情的承认与尊重。在中国,任何制度都必须建立在“乡土社会”上,与乡土社会的需求相一致。因而实行绝对的“国家追诉主义”对中国而言是没有必要的,是不切实际的做法。如果一味地追求国家公诉主义,必然要破坏乡土社会结构和乡土社会组织形式的稳定性,忽视乡土社会影响的广泛性,最终是导致业已存在的良好秩序的破坏。就亲告罪而言,由于被害人与加害人大多是同学、邻居或亲属,故当自己的权益受到侵害而损害尚不严重时,被害人出于保护自己切身利益的考虑常常不希望司法机关主动去干预,因而事实上,司法强行干预有时可能会使他们在享受法律保护的同时,付出很大的代价。如果被害人在权衡利弊得失后,不愿将纠纷诉诸于法律时,司法机关的主动干预不仅违背了被害人的意愿,而且很可能时被害人的更大利益受到损害,使被害人承受不必要的第二次损害。而“采用亲告罪制度,将起诉的权利赋予被害人并允许他们采取其他适当的方式解决纠纷,在被害人要求司法保护时方进行干预,则既可以保障被害人的合法权益,又有利于社会关系的稳定,实为处理熟人社会某些刑事纠纷的一个明智之举”[19]。