从梅因对早期契约史的考察来看,契约的效力最初不是允约,使之赋予法律效力的是一种庄严仪式的允约。只是随着仪式逐渐地被省略,“最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约”。“这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为一个‘合约’(Pact)”或‘协议’(Convention);当‘协议’一度视为一个‘契约’的核心时,在前进中的法律学不久就产生了一种倾向,使契约逐渐和其他形式和仪式的外壳脱离。”***〔英〕享利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第177页。**不论希腊法中契约方面的规定对《民法大全》是否有直接的影响,有几点是可以肯定的:(1) 希腊契约法的发展,也印证了契约法由仪式到合意的发展过程;(2)希腊基本上形成了成熟民法所具有的契约法的规则;(3) 希腊商事活动中的一些习惯,体现了今天契约规则中的一些原则。
这里,我们可以从另一个角度来领会柏拉图的话,他说,完全没有沿海贸易的城市需要不到半数的民事法规(《法律篇》第8章)。因为有了贸易,就会有各种不同的民族的人民汇集到同一个国家里去,契约、财产的种类和发财致富的途径都将是不可胜数了***参见〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆,1963年版,第24页。**。
5、侵权行为,往往与早期犯罪史联系在一起。雅典较早将侵权行为纳入私法调整的轨道。如《格尔蒂法典》基本上摆脱了初民社会法律的残酷性,表现出一种“法律文明”(也即一种“民法文明”)。该法典对于强暴、通奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚中,没有任何人身型刑罚,仅有关于罚金的规定。以对自由人为例,对男女自由人施以强暴者,罚其一百斯塔特(第2栏第1-4行)***在克里特,货币的使用较之希腊大陆要晚一百五十年左右。格尔蒂是首批发行货币的少数地区之一,在古典时代,克里特币制属爱吉那系统。一银斯塔特等于二德拉克码;一德拉克码等于六奥波。奥波为古希腊钱币中最小单位。**;企图与一位在亲属保护之下的女自由人交合者,若证据确凿,罚其十斯塔特(第2栏第18-20行);与女自由人通奸者,若在其父亲的、兄弟的或其丈夫的房间中被捉,罚其一百斯塔特,若在其它房间被捉,则罚五十斯塔特(第2栏第21-25行);若独居妇女在按章送交孩子之前遗弃其子,如其败诉,她要受罚,为一个自由人孩子罚五十斯塔特(第4栏第10-15行);等等。如果说第一点说明了社会文明的话,那么,这一点又代表了一种法律文明。它至少隐含了两个方面的内容:其一,放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重,法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想;其二,从人身刑到财产刑,表明对财产权利的重视,是商品经济社会里财产流转加强的一种现象***易继明:《<格尔蒂法典>与大陆法私法的源流》,载《外国法译评》,1999年,第1期。**。这样,在侵权行为领域,不仅克服了古代同态复仇的私力救济方式,而且也摆脱了初民法律的残酷性,更多地纳入了民事救济方式。所谓“大多数场合不受刑事惩处,加害人仅向受害人交付赔偿费即可了事”***陈盛清主编:《外国法制史》,北京大学出版社,1984年版,第52页。当然,这一规则是针对自由民而言的;对于奴隶,则因不具人格和财产,处肉刑。**。按照雅典法律,最主要的私法上的侵权行为是造成损害的行为,这并不限于人身损害,还包括对他人财产的损害。凡故意损害他人者,罚以双倍损害赔偿。并且还规定,给人以某种类型的侮辱,也构成侵害,可根据案情处以罚金。
四、结 语
也许正如有的学者所说,“希腊法”(Greek Law)这一称呼是否确切,是一个值得探讨的问题,因为某一城邦的法律会有别于另一城邦。但是,我们认为,一定的区域、民族或时代,其法律制度、文化及思想都具有“家族相似性”(维特根斯坦语)。而且,由于成文法律与实践存在的差异,就会使表面上的制度区别(如雅典的民主制与斯巴达的军事制),在实际生活中的差别可能会很小***参见〔英〕S.C.Humphreys:Law, Court, Legal Process.该文为作者在日本新泻大学的一次研讨会上提交的论文。日文翻译葛西康德、高桥秀树,发表于《法政理论》第31卷第2号,平成10年11月20日,新泻大学法学会,254-288页。**。毕竟,私法传统更多地表现为一脉相承、相对稳定的民间特性。考古学的发现和学术研究的结果表明,不仅西方法律思想缘起于古希腊,而且大陆法私法传统也源自希腊法。当然,从希腊法及其文化的形成,我们或许可以追溯得更远。人种学告诉了我们罗马人与印度人乃是同一个原始祖先**梅因认为,在他们原来的习惯中,“也确定有显著的类似之处,即使在现在,印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体”。参见〔英〕亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第12页。;文化研究证明克里特文明受到古埃及的深刻影响。就是法律文化的溯源,还可以发现希腊法律中的希伯来法的因素。***参见王云霞、何戊中:《东方法概述》,法律出版社,1993年版,第45~46页。**
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