论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献
易继明
【全文】
大多数学者们认为，“西方法律传统滥觞于罗马法”***〔美〕格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1993年版，第1页。**。，并且认为，《十二表法》是“一切公法私法的渊源”***〔意〕朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄凤泽，中国政法大学出版社，1994年版，第78页。**但是，人们似乎忘记了，现存的欧洲第一部完整的成文法典是《格尔蒂法典》（The Law Code of Gortyn），而以今天的法律分类标准来看,它比罗马《十二表法》更象民法典***该法典共12栏，从第2栏第49 行起，便主要规范关涉私人生活的婚姻、收养、继承、赠与、保证、抵押、合伙、许诺、监护等方面的行为；就是法典第1栏第15行起关于主张自由人的诉讼，也可以归入民法中关于人身权（身份权）的范畴。有关论述见拙文：《＜格尔蒂法典＞和大际法私法的源流》，载《外国法译评》，1999年，第1期。**。其实，大陆法私法传统早在古希腊时代便已经奠定了基础。
一、罗马法是古希腊自然法学说的继承和发展
“自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域，也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼(Justinian)的法典中，也透过这法典而传递给后世。”***〔英〕登特列夫(A.P.d’Entrèves)：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司，1984年版，第11页。**而这一体系之所以流传下来，除了其令人惊叹的结构之外，更主要的是其中所包含的古希腊的自然主义哲学，特别是斯多噶学派的自然法思想。这才是《民法大全》得以超越拜占庭狭小空间而征服全世界的重要原因之一。
早期古希腊哲学家们为人类文明提供了一个科学的假说，较少夹杂人类早期那些人神共体的蒙昧观念，从而也少一些迷信的愿望和道德的偏见***古希腊哲学一般认为起源于米利都学派，主要代表人物是泰勒斯、阿那克西曼德和阿那克西美尼。泰勒斯认为水是世界的原质；阿那克西曼德则认为构成世界的一些原素，水、火、土都有一定比例，并且都在不断地扩大自己的领土；阿那克西美尼则认为世界的原质乃是气。**。这些哲学都把世界的本原(即原质、原素)理解为一种神。“然而有一种必然性或者自然律永远地在校正着这种平衡；例如只要有了火，就会有灰烬，灰烬就是土。这种正义的观念--即不能逾越永恒固定的界限的观念——是一种最深刻希腊信仰。神祗正象人一样，也要服从正义。但是这种至高无上的力量其本身是非人格的，而不是至高无上的神。”***〔英〕罗素：《西方哲学史》(上卷)，何兆武、李约瑟译，商务印书馆，1963年版，第52～53页。**可见，古希腊哲学的起源便以科学主义和理性主义的面目出现。这种哲学观萌芽了早期朴素的法治思想：其一，世界都处于一种必然性与自然律的支配下，具有永恒性；其二，神与人一样，都服从于这种永恒的自然律；其三，对自然律所确定的秩序，便是一种正义***早期希腊宗教和哲学中，正义的理论很宽泛，更多倾向于一种秩序。阿那克西曼德说，万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这是命运规定了的。因为万物按照时间的秩序，为它们彼此间的不正义而相互补偿。**。这种早期的正义观形成了自然法思想的核心。***古罗马历史学家塔西佗对法的起源的描述也印证了这一法治思想。他认为原始人过着清白正直的生活，没有罪恶欲望，也无需法治；法治是在这种情况产生的：“但是当公正不复存在，野心和暴力代替了谦逊和克已的时候，专制制度就在许多国家成了永恒的现象。有一些城市，或者从最初的时候起，或者是在对国王的统治感到厌倦之后，决定改行法治。”这说明法治是在自然律所确定的正义秩序遭到破坏以后，试图恢复这一正义的产物，而且它起源并非是罗慕斯创立罗马之后，也不是图里乌斯建立法治的改革，而是在古希腊。〔古罗马〕塔西佗：《塔西佗<编年史>》(上册)，王以铸、崔妙因译，商务印书馆，1981年版，第154页。**
古希腊这种早期自然法思想经过毕达哥拉斯、赫拉克利特、巴门尼德等人之后，逐渐丰富和
深刻，最后集中地反映在苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的思想之中。苏格拉底首先对正义作出了回答。他在被问及“正义是不是讲真话和偿回债务”时说，“正义就是以善待友，以恶对敌的艺术”***Plato, The Republic and other Works (Trans by B. Jowett) Anchor Books 1973, P14. 转引自张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年版，第10页。**。继而提出了一个贯穿整个西方法哲学史的命题：“如果被统治者服从统治者及其制定的法律，就是正当，那么在统治者立法时犯了错误，服从错误的法律是否正当?”***张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年版，第11页。**在这一两难的命题中，柏拉图用“理念”***“理念”(eidos或idea)一词来自希腊文动词“看”(idein)，因而很自然具有“一个人所看见的”、事物的“外观”、“形状”等含义，荷马至前苏格拉底哲学家都常在这样的意义上使用此词。柏拉图把它变成了一个专门的术语，形成了他的理念论哲学体系。参见颜一：《流变、理念与实体--希腊本体论的三个方向》，中国人民大学出版社，1997年版，第47页。**建构了一个理智世界，为我们描绘了唯一的、完美无缺的乌托邦。而现实世界的事物便是对理念的摹仿***参见〔古希腊〕柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1986年版。**。无论是人治的乌托邦还是法治的新乌托邦，柏拉图都是在向我们描述了一个受自然律支配的，符合正义、公正的社会秩序，并且试图赋予“自然”(Nature)、“命运”(Chance)以神性(即“灵魂”Soul)，以神的权威来支撑法律(特别是人定法)的权威，将神意与正当沟通。亚里士多德则以现实主义思想发展了自然法学说。他从人类本性出发，指出国家作为一个团体，最初是两个相互依存的生物的结合，然后从配偶到家庭到村访，进而发展成为城邦国家。“早期各级社会都是自然地生长起来的，一切城邦既然都是这一生长过程的完成，也是自然的产物。这又是社会团体发展的终点。”***〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1981年版，第7页。**这样，亚里士多德从生理人之结合到社会人之结合的分析中，导源出了法律的精神。与此同时，他把“至善”的概念引入其中，将柏拉图退求其次的法治推至了前台，认为多数人治国优于一人治国，从而把自然法从神、乌托邦那里拉回到了现实。斯多噶学派正是在此基础上，将“德行”的观念契入每一个生命个体，使之与“自然”和谐，相调和，达到与“自然”相一致的意志***〔英〕罗素：《西方哲学史》(上卷)，何兆武、李约瑟译，商务印书馆 1963年版，第322页。**。斯多噶学派最为杰出的哲学家之一克里斯普(Chrysipus)在他的《法律论》一书中这样开篇：“法律是所有神或人的事物的主宰，它必须驾驭好人和坏人，命令他们，指挥他们。因此，它应当是划分正义和非正义的标准和调整那些本性好交际的动物的规则，它规定什么是应当做，并禁止不应当做的事情。”***D.1,3.2.**这种对自然理性的追求与个体自律的强调，使其学说较易被人接受，特别是对统治阶级。加之斯多噶学派的后期学者大多为罗马人***斯多噶学派创始人芝诺为腓基人。早期该派人物大多是叙利亚人，而晚期则多为罗马人。**，这种学说几乎是很直接地被罗马人吸收。依《法学总论》所说，“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学”。***J.1,1,1.**《学说汇纂》开头便引述了罗马法学家们的见解，“认为法律(拉丁文ius)既是一门艺术，也是一门科学。作为一门科学，它是关于人类的与神明的事物之一种知识，是关于是与非的一种理论；作为一门艺术，它乃是对善与公正的事物之促进。”***〔罗马〕查士丁尼：《学说汇纂》，转引自〔英〕登特列夫(A.P.d''Entrèves)著《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司，1984年版，第13页；参见D.1,1,1,pr.～1.**这些对概念的描述都已包含了“正义与依法行事”(De Iustitia et Iure)、“自然”(Naturale )、和“公正与善”(aequun et bonum)等意义，乃是对古希腊文明的一种延续，也是在哲学思想上的继受。在盖尤斯看来，自然法与万民法是一样的，“根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就象是一切民族所使用的法。”***〔古罗马〕盖尤斯：《法学阶梯》，黄凤译，中国政法大学出版社，1996年版，第2页。**保罗(Paulus)也持相同的观点：“一个意义下的法律，就是我们称之为永远公正与善的东西的那种法律，那就是自然法。”***〔罗马〕查士丁尼：《法学汇编》，转引自〔英〕登特列夫(A.P.d''Entrèves)：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司，1984年版，第20页。**但与保罗同时代的乌尔比安则明确地将私法分成了三种。这种三分法被查氏法典编纂采纳。《法学总论》开宗明义地说：“这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”***J.1,1,4.**而且在对自然法的理解上，也几乎是乌尔比安学说的翻版：
