总之,后现代社会是功能分化的社会,它“自我塑成”、自我再生产、自我规制、自我参照(亦即通过把自己与其环境相区分来不断地关涉自己。自我参照系统作为生产构成要素的网络存在,这些构成要素又继续再生产构成要素,一直如此进行下去。49)。与此相适应,后现代社会中的法律也是“自我塑成的”。
自我塑成是马图阿纳(H.P.Maturana)和瓦尔纳(F.J.Varela)1980年在《自我塑成与认知》一书中提出的生物学概念。在书中,它们指出:
自我塑成器官(machines)是内部自动平衡的器官,然而,它们的独特性不在于此,而在于它们保持不变的基本变量。一个自我塑成器官是作为构成要素生产构成要素这样的生产(改造与破坏)过程网络构造起来的器官(被界定为一个统一体),其构成要素;(1)通过它们不断地相互作用和转化,再生和实现着产生它们的过程(关系)网络;(2)把它(器官)构成为一个具体的统一体,在其间,它们(构成要素)通过将其实现的拓扑学领域特定为这样一个网络而存在。接着,一个自我塑成器官不断地生产其自己的组织,并且通过其运行将其自己的组织特定化为生产其自己的要素的系统,这是在组成部分在不断紊乱和紊乱的不断恢复的条件下无休止的倒转下进行的。50
由此他们得出了如下四点结论:(1)自我塑成器官是独立自治的。亦即,它们把一切变化都放在比它们自己组织的维持更加交要的地位,而不管它们的其他方面在这一过程中的变化有多深远。(2)自我塑成器官有其个性特征。亦即,通过组织的不断生产使它们的组织保持不变,以此方式,它们积极地维持一种特性,这一特性不依赖于它们与外观者的相互作用。(3)自我塑成器是统一体(unities),在自我生产过程中,它们的活动划定了它们自己的边界。(4)自我塑成器官不存在输入和输出。51
后来,这一新理论的一位倡导者泽勒尼(Milan Zeleny)进一步把自我塑成归结为:
“自我塑成系统是构成要素生产过程和它们所产生的组成部分的复合体,这一复合体可以清楚地被辨别出来,作为一种独立自治的统一体(autonomous unity),它被限定在它的环境当中,其特征在于其构成要素之间以及构成要素生产过程之间的特种关系:各构成要素通过相互的作用周而复始地生产,维持以及恢复生产它们的同一过程复合体,”52
马图阿纳和瓦尔纳并没有把自我塑成理论用来说明社会问题,而泽勒尼则将之推广到社会领域,提出了“社会自我塑成”理论,认为人类社会也是自我塑成的。卢曼接受了这一经常受到批评的观点。如此,自我塑成的法就成了“一个封闭的要素互动网络中内在相互联系的无休止的舞蹈”(马图阿纳)。卢曼认为,后现代社会的法律系统是一个自我参照的、自我生产和再生产的,在规范上封闭、在认知上开放的系统,用他的话讲:
法律系统通过预期规范与认知规范的区分将循环再生产的封闭性和与环境相联系的开放性结合了起来,换言之,法律是一个在规范上封闭而在认知上开放的系统。法律系统的自我塑成在规范上是封闭的。因为只有法律系统能够授予其组成部分以法律上的规范特性,并因而把它们作为要素组合起来。规范性除此之外别无目的……其功能在于不断地使自我成为可能,从要素(moment)到要素(moment),从事件到事件,从案件到案件,其目的正在于永不完结。系统因而通过其要素从要素到要素地传递这种意义属性,生产着它的要素;并且因而总是提供给它的新要素以规范效力。就此而言,它对环境是封闭的。这意味着,在法律上相关的事件不能从系统的环境那里推导出它的规范性。在这方面,它仍然依赖于法律各要素的自生连接,也有赖于这一连接的限度。
同时,与此封闭正相联系的是,法律系统是一个在认知上开放的系统。在每一要素中,以及在它们的连接再生产过程中,它依赖于有能力决定是否某些情况已经碰到了或者没有。通过程序编排,它使其自身依赖于事实,并且,在事实压力对此有所指示时,它也能够改变它的程序安排。因而,法律中的每一运作,信息的每一法律过程都同时采取了规范和认知取向------同时而且必须连接在一起,但是,它们并不具有同样功能。规范属性服务于系统的自我塑成,服务于其与环境相区分的自我存续。认知属性则服务于这一过程与系统环境的调和。53
卢曼将法律视为这样一种实体,它类似生物细胞或者要素相互联系的系统,在一个复杂的、而且常常是不可预料的环境中调整、维护、再生产自己,以维持已身的同一性(identity)。就如一个活的生物体通过内部的器官的互动而存活一样,法律通过其组成部分的互动而得存续。法律系统的各组成部分之间的互动是通过创造一个交流(commmunication)过程的方式进行的。这一交流过程对其他的社会系统是封闭的,它产生了一个有意义的法律秩序。通过法律系统内部各要素的彼此互动,法律系统就创造出特殊的信息模式以及解释和思考信息的方式。这些交流模式使法律成为自我塑成的;法律系统产生对其政治、经济、文化和自然环境的理解是以置根于法律的交流关系的法律意义为基础的。在法律的关于外在压力的知识发生变化时,形成这些知识的基本法律规范和价值不会相应于环境的压力而变化。54就此而言,自我塑成的法在运行上是封闭的。
封闭,意指将其自己的运行循环适用于其自己运行的结果是系统再生产必不可少的方面。55这意味着自我塑成的法不能与环境进行交流,也不能与其他系统交流,而只能同自已交流,并且只作为交流存在。“显然,这与对社会环境作出适应、同时也型构社会环境的开放的回应(responsive)法律秩序观念是背道而驰的。”56
自我塑成过程又是循环的(亦即对称结构)。每一要素的规范属性都归于其他要素的规范属性。因而,不存在规范等级。如此,凯尔森所谓的“基本规范”和规范等级就被消除。法律的有效性并不源于权力或意志,而源于循环性,比如,判决在法律上有效的只是基于规范规则,因为规范规则只在得到判决的适用时才是有效的。根据性,一个严格的对称存在于法律与法官判决之间:法律被认为是规范是因为它们在判决中得到了适用,而这些判决能够只作为规范起作用则是因为这是法律所提供的。如此,规则与其适用之间的是关系是循环的。57
循环意味着封闭。法律系统的封闭规定了法律系统的统一性和独立自治。统一性不仅意味着系统本身的统一性,也意味着构成系统的要素以及将系统与要素结合起来的运作过程的统一性。58系统的统一性亦即自我塑成,59它只指通过系统的要素生产系统要素的循环封闭。法律的统一性指“基于循环规范性的通过要素的要素自我塑成再生产”。60法律系统的独立自治则意味着法律系统通过自我再生产的方式理解自身与社会。独立自治源于功能分化。一种功能就是一个系统,功能独一无二、不可替代,“没有哪个功能系统能够解决另一系统的核心问题”,因而,只要存在社会的功能分化,就不会有子系统能够躲过独立自治,如此,“独立自治并不是一种渴望得到的目标,而是一种命中注定的必要(fateful necessity)。”61独立自治指涉“运行只能有选择地与运行相联系,将运行循环适用于运行的结果(如果它们发生)就不可避免地导致系统的分化。”62法律是独立自治的,是因为它的意义是自我参照的-------法律意义来自于组成法律系统的各要素之间的交流。法律的独立性置根于一切法律制度、推理模式、判决规则、以及原则之间的互动。独立自治的法律系统是自我反射的:“只有法律能够改变法律。法律规范的改变只有发生在法律系统内部才能被视为法律的改变。”它通过程序法自己修改自己,以此应对偶发事件,适应环境。
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