卢曼的法律与社会理论：现代与后现代
胡水君
【全文】
20世纪2-30年代的欧洲接连诞生了一批在现代与后现代的争论中影响斐然的思想家：利奥塔(Jean-Francois Lyotard) (1924年生)，福科(Michel Foucault) (1926年生)，尼古拉斯·卢曼1(Niklas Luhmann)(1927年生)，哈贝马斯(Jurgen Habermas)(1929年生)，德里达(Jacques Derrida)(1930年生)……其中，哈贝马斯因法兰克福学派(Frankfurt School)而声名雀起，而比之于其他人，在德国与哈贝马斯几近齐名的卢曼在英语世界的影响却来得缓慢得多。在现代与后现代的争论中，人们一般视哈贝马斯为现代主义者，而视利奥塔、福科、德里达等人为后现代主义者。至于卢曼，则似乎难以断定，这不仅因为对后现代主义本身的理解分歧，也因为卢曼理论本身的复杂性。就其法律与社会理论与后现代的联系而言，有人认为，卢曼的自我塑成的系统理论是后现代法学的思想渊源之一，2卢曼为高度分化的后现代社会提供了一种新功能主义的法律社会学理论：3而另有人则指出，卢曼对现代性的诊断与当前的后现代主义话语可能存在着重大区别。4但不管怎样，卢曼的法社会学是在当今西方社会出现的一种很独特的理论，其影响正在不断扩大，这尤其体现在当今欧盟法、全球法与全球社会的讨论中。本文拟简要介绍卢曼的法律与社会理论，并将其置于后现代语境下作一初步审视，希望以此能够引起学界对卢曼理论的关注。
一
西方法学在历史上历练出了三种最主要的学派：自然法学、分析实证主义法学和法社会学。自然法学注重法律与理性、道德、正义以及其他抽象原则的关系，力图通过法律之外的因素来说明法律的正当性。从后现代的视角看，这是典型的本质主义(essentialism)和基础主义(foundationalism).而自康德在本体与表象之间划出一条鸿沟之后，自然法学的实体本质论日渐受到挑战。自然法学在现代乃至当代的一个明显变化是从实体到程序，从本体论到认识论(以及实用主义)的转向。
此外，分析实证主义法学对自然法学也作了针锋相对的驳斥。分析实证主义法学的奠基人不是从“应然”、真理，而是从“实然”、命令的角度理解法律。而其主要代表人物凯尔森(Hans Kelsen)则通过规范与权限界定法律。凯尔森认为，一项规定具有法律意义的条件在于，这一规定是由被授予了权力的机关发布的，能够授予权限的是上一级机关，而上一级机关的权利又是更高一级机关所授予的，如此，法律就形成为一个权限等级系统；与此相应，法律规范也形成为一种等级层次结构：从具体法律行为(个别规范)，到法规、法律(一般规范)，再到
宪法，直至历史上的第一部
宪法。某规范是合法的只源于这一规范的上一级规范也是合法的。至于第一部
宪法的效力渊源，凯尔森以所谓的“基本规范”来弥补。5这样，法律规范就成了一种有着层次结构的、由上到下又由下到上的统一体系。卢曼认为，凯尔森的理论在基本规范这一环节上存在严重不足，因为对基本规范或者最高规范的否定会导致对整个法律体系的否定。6而哈特(H。L。A Hart)则通过区分“初级规则”和“次级规则”解决了这一问题。初级规则设定义务，次级规则授予权力。次级规则通过“承认规则”引进新规则，通过“改变规则”修改或取消初级规则，通过“改变规则”修改或取消初级规则，通过“审判规则”确定初级规则的适用，如此也就克服了凯尔森理论的不足，更有力地保证了法律的统一性。
分析实证主义法学对法律统一性的维护一方面了自然法学的实体本质，而在另一主面也割裂了法律与社会的联系。分析实证主义法学的视域局限于法律，排除了社会，因而看不见法律与社会的联系。法律与社会的联结是由社会学家来完成的。
摩托罗维茨(Hermann Kantorowicz)在德国首届社会学会议上曾当着云集的社会学家宣称，法社会学只有由法律家以兼职的身份来做才能硕果。卢曼认为此语太过。这里提出的问题在于，为什么法社会学对社会学家来说如此之艰难？人们通常认为，不理解法律家所使用的概念、符号和论证方法，社会学就不会得到发展；而另一种看法则认为，法律直接或者间接地影响着人类生活一切领域，因而，在经验上很难将其孤立为一种特定的现象。由此，一方面，与法律和法律机关的关系得到了强调；另一方面，法律作为一个整体被其复杂性所消解，法律淹没在了作为“全能背景因素”的社会功能之中。这样，法律就从法社会学中消失了。于是，经验的 法社会学研究开始转移其关注点。一种将注意力从法律转到了法律家(法官和律师)和法律职业。卢曼认为，这一研究类型与法社会学并无理论上的相互联系，而只与角色理论和职业社会相关。另一种研究将注意力放在了司法机构的行为上。这最终导致不仅法律，而且事实上的判决过程、司法互动以及法律讨论都从视野中消失了。第三种关注的焦点不在法律，而在人们对法律的态度、观点以及法律知识在大众中的传播。卢曼同样不认为此种研究能够达到对事实看法的把握。卢曼认为，由于法律的复杂性，经验研究必定总是狭隘的、有限的，所有上述研究都严格受到了各自的法律主题的限制，其中都不见法律本身，而且各种研究也缺乏内在一致性。7
如果说分析实证主义法学提供的是法律的自我描述，是关于法律的内在观点，那么，社会学提供的则是法律的外在描述，是关于法律的外在观点。这是西方20世纪关于法律的两种分立理论。卢曼则提供了一种“对法律的自我理解的社会学理解”，8他试图将这两种看似水火不容的理论结合起来，既强调法律系统的统一性(unity of legal system)封闭性(closeness)、独立自治(autonomy),又突出法律与社会之间密不可分的联系。“自我塑成”(autopoietisis)为此结合提供了可能。卢曼提出的“自我塑成的法”理论抛弃了“法院和法律家社会学”，认为法律是自我塑成的(autopoietic)、自我参照的(selfreferential)、独立自治的、并且自我再生产(self-reproducing),因而，“自我塑成毫无疑问是凯尔森纯粹理论的女儿”；而这一理论又认为，法律与社会的关系极为密切，每一方的术语都依赖于另一方；法律并非法官或律师所执行的一系列技术程式，而是对基本社会秩序问题的回答，因之，法社会学不是考察一方影响另一方的学问，而是探究法律与一切社会生活之间的必不可少的内在联系的学问，9其所研究的不再是“与社会截然不同(distinct)的法律”，而是“与社会不可分割(inseparable)的法律”，在此意义上，它又是社会学的。鉴于此，法律的“自我塑成首先被人说成是一种既是后凯尔森的，又是后社会学的法律理论”。10
