说“系统是一个循环的封闭系统”,并不意味着环境的缺乏以及完全的自我主张,相反,“系统只能在环境中生产它自已。如果它不是连续不断地遭受到环境变化的激怒、刺激、干扰以及面对环境变化,它会很快终结它自己的运行,停止它的自我塑成。”63封闭并不等于孤立。法律对关于其环境的知识是开放的,认知运行保证着系统对环境的开放。法律系统即作为一个封闭系统,又作为一个开放系统运行,在规范上它涉及其自身的自我再生产的维持,在认知上则涉及对其环境的适应要求。64认知与学习相关,法律最主要的学习方式是立法。结合封闭与开放的机制主要是条件性(conditionality)。法律系统的结构由条件程式(conditional programs)组成,这些条件程式在条件(在认知上必须被弄清)和规范属性的授予之间建立了一种“如果A那么B”的关系。65以此可以将法律系统的认知部分与规范部分连接起来,赋予认知部分以规范属性。法律系统在运行上越是封闭和独立自治,它对社会事实、政治需要、社会科学理论和人类需要就越是要开放。开放和封闭使法律系统更能回应社会现实。激进的系统封闭意味着激进的系统开放。这是最富有挑战性的自我塑成命题。
总之,后现代社会的法律系统是一个“在规范上封闭的系统”。基于交流的循环性,它是自我参照的,只与自己发生联系,而不与外在环境交流。
宪法根据自己设定的程序修正自己即是如此。同时,规范封闭并不排除认知开放,相反,它要求系统与环境之间的信息交换,如此,法律系统又是一个“在认知上开放的系统”。这意味着“法律在各方面都得适应环境”,当法律系统从外在社会环境获知一些信息后,它会按照环境的需要和要求重新解释自己。系统的开放基于其自我参照的封闭,两封闭的“自我塑成”再生产则涉及环境。这正如阿什比(W.Ross Ashby)所界定的:法律系统对认知信息是开放,但对规范控制却是封闭的。66
三
从以上卢曼对法律的功能界定,对法律与社会进化的分析以及对后现代社会及“自我塑成的法”的描述,我们不难看出,卢曼的法律与社会理论既带有法律实证主义的色彩,又具有社会学倾向。就法律的功能定义言,卢曼的所谓的“一般化的规范行为预期”既对立于“主权国家的强制命令”,又对立于“冲突解决方式”;如果说将法律定义为“社会系统的结构”还只具有社会学意义,那么,从进化的视角挖掘法律与社会的内在联系,并进而将实证法引入社会学,则明显表现出法律与社会学的调合;再到后来的将自我塑成的法描述为“交流的自我再生产系统”、“在规范上封闭的、在认知上开放的系统”,卢曼进一步实现了对法律纯粹理论与社会学之间裂缝的超越。如果这些算得上是卢曼理论在法律思想上的意义的话,那么,置之于后现代语境下,卢曼的法律与社会理论的意义还表现在法社会学的“范式转换”上。67
在《法律的社会学理论》一书中,卢曼抛弃了“法院和律师社会学”而代之以对“法律统一性”的追问,试图探究法律与一切社会生活之间的必不可少的内在联系。而到80年代中、后期,主流法社会学的兴趣仍在研究法律与法律之外的变量之间的相互关系,研究一方对另外一方的影响。卢曼认为,虽然主流法社会学偶然谈到法律系统的统一性,但它从没有清晰地领会其含义。对此,卢曼起初借用系统理论,而后又利用自我塑成理论,强化了法律的独立自治性,68从而改变了法律在法社会学中的消极客体地位。马克思在《政治经济学批判》序言中指出,“法的关系……根源于物质的生活关系”;在《资本论》第一卷中,马克思又提到,“法的关系,是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身所决定的。”可见,在马克思那里,法律和国家形式、意识形态一样都是派生的、转移来的东西,法律形式作为单纯的形式,是不能决定经济与社会内容本身的。恩格斯在总结马克思的理论时直接指出了这一点:“在马克思的理论研究中,对法权(它始终只是某一特定社会的经济条件的反映)的考察完全是次要的;相反地,对特定时代的一定制度、占有方式、社会阶级产生的历史正当性的探讨占着首要地位。”在马克思的理论中,法律只具有相对独立性,在其他法社会学理论中,法律一般也是受到其他社会现象限制的。但卢曼的法律与社会理论则过度的强调了法律的独立自治性,这一态度被人称为“积极的”,由此,法律在法社会学中从“客体”(objiect)一跃而成为再生产自己的概念的“主体”(subject),这既与马克思的理论相对,也突破了其他主流法社会学的研究范式。
与此相应,对法律的独立自治和自我塑成的强调不仅颠覆了旧有法社会学理论范式,也消解了法律的本质与“正当性”。科特威尔(Roger Cotterrell)指出,“当前德国法律理论的一股重要潮流(尤其是卢曼的著作所表现出的)告诉人们,在现代状况下,作为话语的法律只应在对‘对’和‘错’从技术上作了清楚明确地界定的领域着笔。我们应该期望只从法律自身的标准得出是/不是的结论------决定一件事情要么合法,要么不合法。以此观点,努力从道德经验中找寻当前规则的基础是天真的。法律成了一个自我参照的交流系统;一种应付社会复杂性并为之提供便利的必不可少的特定工具。”69在卢曼所提到的“群龙无首”的后现代社会,法律虽然与社会密不可分,但法律并不由社会所决定,相反,法律对社会在认知上的态度是积极的,法律是高度自治的、自我塑成的、自我参照的。法律原则的形成完全建立在法律的反射性(reflexivity)基础上,法律是自基(self-foundation)的,法律也是“自我合法化”(self-legitimation)的。因而,“法律改变了它的特性。我们对法律的界定就不能再从本体论上,而应当从功能上去构思……法律不能再是它应该得到的那些东西。这是自然法的失败之处。另一方面,作为伦理原则的‘正义’现在被放在了法律之外。”70
卢曼的法律与社会理论在法社会学上的意义还可以通过美国同期的批判法律运动的一些具有代表性的观点的比较来进一步说明。批判法律运动拒不承认法律在事实上是社会的构成,从而否定了考察法律与社会之间关系的努力。而卢曼则以进化的观点而为考察法律与社会的关系提供了方向,从而捍卫了法律与社会之间牢不可分的联系。另一方面,批判法律运动以“法律就是政治”这一命题试图否认法社会学的可能性。对此,卢曼的法律与社会理论恰突出了法律的反政治(de-politicizing)功能。“实证法是一种不可避免地在政治上选择的‘国家法’。它的命令与社会中的政治系统有密切联系,因为只有以此方式,法律的高度可变性才能通过内在的社会选择过程得以实现。在此,我们并不想给纯粹的政治的法律制定开道,尤其是,我们同样不主张政治系统能够完全从其自身内部来决定法律问题,而不考虑它的环境;确切而言,我们正是想指出法律选择的结构条件和限制所必须追寻的方向。”71法律的自我塑成在很大程度上限制了法律功能的反复无常(variability),法律的自我塑成的封闭性也对法律的政治工具化设置了有效限制。卢曼所认为的全球社会也是缺乏高度政治整合的世界社会。虽然卢曼的理论表现出与凯尔森的某些相似,但在法律与社会的内在联系上,卢曼是坚定的。