法搜网--中国法律信息搜索网
卢曼的法律与社会理论:现代与后现代

  卢曼从时间、社会和物质维度详细讨论了三种法律之间的区别,如与自然暴力(physical force)的关系、与程序的关系、对时间的态度、纠纷解决功能、抽象程序等,并且分析了依次发生转化的条件。这里,我们略去卢曼的细致分析,只注意其对实证法的论述。
  卢曼认为,实证法的出现源于社会发展,与通过功能分化产生大量可能性的社会结构相互联系。在高度文明的社会中,只有欧洲大陆和盎格鲁一撒克逊产生了实证法。
  在实证法阶段,法律与自然暴力之间的关系得以重构。法律现在更加依靠自然暴力的抽象可利用。行为预期在时间、社会、物质上的一般化增长到这样一种程度,以致于它们的一致不再由动机的特定规范情境所保证,而只通过对各种个别动机结构的高度冷漠所保证,即通过免除不可抵制的强制的可能性。这种可能性成为了实证法的内在特性。
  在此阶段还出现了法律的分化、功能特定化和实证化。法律的偶然性和复杂性因为法律朝实证化方向的重构而急剧增长,并因而与功能分化社会的法律要求相一致。法律的分化并不意味着法律不再与其他社会结构规则和交流媒介有联系而悬置空中,确切而言,法律现在与以前更适于其一致地一般化规范行为预期的功能,更适于从这一特定功能的基础的其他功能领域接受赞助和刺激。法律在时间维度上的分化成为可能,昨天无效的法律今天可能生效,到明天则又可能失效。“良法”现在不再在于过去,而在于开放的未来;在物质维度上,能成为法律的材料不再以它总是法律为基础,许多以前不受管制的行为类型现在受到了法律管制。法律越来越成为一种详尽计划改变现实的一种工具;在社会维度上,有多种潜能的法律必须能够适用于很多不同种类的人,即它在社会方面也必须被大大一般化。从法律的观点看,社会发展发展是无限的,法律现在可以作为社会发展的一种根据,作为一种分化机会和解决功能障碍的机制;从功能的观点看,法律的实证化完成了与认知预期与规范预期相一致的东西;从结构的观点看,法律实证化完成了与认知预期与规范预期相一致的东西;从结构的观点看,法律实证法化表明着一个激烈的内部重构过程。随着广泛深远的结构变迁,法律的一致性必须以一种新的方式被发现和平衡。它不再依赖于对有法律的不变的自然道德基础的真实世俗秩序的信仰。
  法律的功能特定化发生在许多方面,例如:法律与道德的分化成为了自由的条件,也进一步成为了法律本身专门的条件:科学真理与法律之间的急剧分离;法律从社会功能、教育和教诲功能中分离。这些功能的熔化导致法律不容易改变,而更强的分化则有利于法律更高的可变性,事实上,它被重构成了一个可变的结构。如此,法律就不再简单地等同于一致地一般化规范预期的总体。实证法的规范效力独立于道德的同意或不同意。“实证法意味着法律的结构可变”。29实证法只通过决定才有效,只通过决定才能改变。法律的分化,功能特定化,实证化彼此是相互联系的。实证法的分化和功能独立是通过在分化的法律系统中的程序得以建立和维持的。法律通过程序的建立成为了一种决策程序。法律规范也日渐条件化,只要特定条件满足,就作出某种决定。30
  有人指出,梅因的“从身份到契约”,腾尼斯的从“共同体”到“社会”、涂尔干的从“机械联结”到“有机联结”、韦伯的从“合理的”到“形成的”、以及瑞巴的从传统经济到工业化和资本主义、瑞斯曼的从传统指导社会到内在指导到他者指导社会等等,所以这些宏大的社会变迁在广义上都是现代性的表现。31这里,卢曼关于法律与社会的进化观点同样如此,三种社会、三种分化以及相应的三种法律,所有这些受到宏大的历史话语支配的发展尽管并没有指出未来的方向,也与梅因、涂尔干、韦伯等人的理论有细微的区别,但都是对历史的一种宏大叙述,是对历史的一种“重写”。
  卢曼在讨论实证法时谈到了法律的合法性(legitimation)问题,而在《法律的社会学理论》出版之前,对合法性问题卢曼曾经专门出过一本书,书中关于合法性的观点尤其受到了后现代学者的关注。这里,我们暂时转入卢曼对“通过程序的合法性”的讨论。
  卢曼认为,合法性概念源于中世纪,并在那时首先成为法律概念,其时,它与地方规则相联系,服务于防止非法篡夺与暴政。到19世纪,合法性随着自然法的消解而土崩瓦解,进而合法性被界定为人们对作为法律或者有约束力的判决之基础的原则和价值的有效性的事实确信。卢曼对此界定不满意,尤其是对将合法性归结为人的确信。卢曼认为,合法性概念不能依靠这一事实:即某种心理动机结构起作用,合法性必须从起对实证法的功能后果去界定。卢曼提出的是“通过程序的合法性”。程序是为了得到有约束力的判决而在短期或暂时形成的一种特定种类的社会系统。程序的合法性的功能以角色分化为基础。在程序中,参与者有特定的个人角色(如原告、被告、律师,代理人、法官等),他们只根据程序系统的规则自由行事。与法律无关的角色则被程序角色中立化了,它们要想进入程序,只能通过协谈的需要或者相关主题而被引进。程序形成了一种一般机制和制定机制的结合,它们与自然暴力一起维护法律判决的合法性。32
  卢曼在《通过程序的合法性》(1969/1975)一书中指出,在(后)现代社会,法律的规范性为程序的运作可行性(performativity)所代替,有人对此所作的解释是:“在发达的工业社会,法律理性的合法性(lighitimation)为技术专家的合法性所代替,这一技术专家的合法性在本质上并不符合公民信仰或道德的任何意义”。33卢曼认为,法律形成过程的起点在于一个人必须而且能够预期其他人的偶然预期。这种对预期的预期不仅局限于互动的双方,而且会扩展到并不参与互动的第三方(国家机构),而关于第三方预期的预期是通过制度化机制来形成的,不管这种机制可否实施。如此法律就被完全重构为一种偶然的、依赖于判决的预期结构,法律的效力问题因而就会以“合法性”的新面目出现。卢曼指出,简单制度能够由预期规范的连续链条构成。在此制度下,所有预期方都能发现他们自己在一个完全规范的结构中面对着规范,完全按规范行事而不必考虑预期背景。这是一种简单的情况。当把法律与变化的偶然性和可能性结合在一起的时候,这种简单办法就会失常。在第三方作为法律权威与各种有约束力的判决可能性相结合的情况下,参与者和其他第三方就得根据所决定的、被告知的和变化的情况学会适应。在此存在变化可能性的情况下,法律和学习就得结合起来。这涉及到预期结构的合并,精确而言即是:将规范是认知的预期结构纳入到基本上是规范的预期结构。如此,法律的合法性结构就是:规范是认知的预期结构纳入到基本上是规范的预期结构。如此,法律的合法性结构就是:规范预期的认知预期结构纳入到基本上是规范的预期结构。如此,法律的合法性结构就是:规范预期的认知预期的规范预期的认知/规范预期的混合。不仅决策者应当学会学习,那些受决策者影响的人更应当如此。“法律的合法性由这两种学习过程的整合所构成”,“因而,法律的合法性并不指官方有效性主张的真实性,而指共同学习过程”。34“判决的合法性所必需的基本上是社会系统内部的一个有效的,摩擦最小的学习过程。这是更加一般的问题的一个方面,即‘愿望怎样变化,而本身只是社会一部分的政治行政子系统怎样才能够在社会中通过决定来预期?’只是整体的一部分的系统的活动的有效性将在很大程序上依赖于它成功地将新的预期整合到已经存在的系统——无论这是人还是社会系统——而不激起太大的功能干扰”。35


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章