令:所取荆新地,多群盗,吏所兴与群盗遇,去北,以儋乏不斗律论。***江陵张家山汉简整理小组:江陵张家山汉简《奏谳书》释文(二),《文物》1995年第3期。**
因此,确定此令是秦代的,并进而确定秦存在令这种法律形式,已经不成其为问题。但是,在《奏谳书》公布以前,当我们面对睡虎地秦墓竹简和当时所能见到的其他文献,能够得出与大庭*?先生同样的推论吗?或者换句话说,当大庭*?先生提出这些推论的时候,他所面对的文献资料真的一点都看不见秦令的踪迹吗?在这里,本文并非想以事后诸葛的视角,评价大庭*?先生的先期研究中不准确的推论,而是从中稍微探寻一下造成这种误说的原因,同时由此入手可以引发我们作出更多的思考,以便对早期中国法中处于核心地位的律与令的性质及其相互关系加以考察。具体到对于秦令这种重要的法律规范,就有必要重新分析史籍记载和睡虎地秦墓竹简的相关内容。本文的重点,是不仅要证明秦存在“令”,而且是想更进一步证明,就是在睡虎地秦墓竹简里面,也存在大量的“令”。由于这一点事关重大,过去从未见有人提出,涉及到对睡虎地秦墓竹简的再研究更可能涉及到将来对其他出土简牍如张家山汉简中汉代法律令等的内容分类方面的考察,顺此不能不详加论析。
二、对秦令的一般性搜索
过去的研究家提到秦汉时期的法律时,通常以律作为法律的总称,如关于汉律的就有清代人所写的《汉律辑存》、《汉律辑证》,后来又有沈家本所写的《汉律拾遗》、程树德所写的包括《汉律考》在内的《九朝律考》。造成这样命名的最初原因,自然是古代资料缺乏,无法分清各种法律形式。但是这样的命名方法也不可避免地给后来的研究带来消极的因素,那就是一谈古代法律,常常笼统地称为“律”。实际上,从“律”被确定为一种特称的法律形式开始,就是为了和其他法律形式如“令”等等相区别的。在这个时期,能够作为法律总称的应当是“法”,所以,象《九朝律考》这样的名称似乎改为《九朝法考》才能算比较贴切。把“律”从错认的泛指的涵意上纠正过来,并非是毫无意义的,其最大的意义是便于我们详细区分各种不同的法律形式的各自作用及其相互关系。
令就是首先需要与律加以区分的一种法律形式。从目前情况看,令的出现比律要早。一般认为商鞅改法为律,可是卫鞅到秦国之前,令却已经在秦国存在了。据《史记·秦本纪》所述,卫鞅入秦的起因,就是由于当时秦孝公发布了一个令,最后提出的内容是“宾客群臣有能出奇计强秦者,吾且尊官,与之分土。”又据《史记·商君列传》的记载,后来孝公任用卫鞅为左庶长,“卒定变法之令。”这些令的基本内容包括:“令民为什伍,而相牧司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚……”等等。接下来又说到“令既具,未布,恐民之不信,”便以徙木赏金的方式“以明不欺。卒下令。”但是,令行于民期年,秦民之国都言初令之不便者以千数,结果在严格处罚太子犯法一事后,“明日,秦人皆趋令。”当这些令“行之十年”取得极大收效时,“秦民初言令不便者有来言令便者,卫鞅曰:‘此皆乱化之民也,’尽迁之于边城。其后民莫敢议令。”
从这些文字记载,可以明确知道商鞅变法,主要是通过令这一法律形式来加以规定和实行的。由此而论,秦令早在秦统一天下很久以前就存在了。
此后,据《史记·秦始皇本纪》记载,秦王政曾经发出逐客令,由于李斯的上书,此令才被废止。到秦始皇三十四年,丞相李斯为了维护君主专制,严禁私学,提出以下立法:“臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职,天下敢有藏诗、书、百家语者,悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市。以古非今者诛。吏见之不举者与同罪。令下三十日不烧,黥为城旦。”
经过秦始皇认可的上述李斯所请的内容,实际最后是以令的形式发布的,所谓的“令下三十日不烧”中所指的“令”,当然是指请求焚书等具体的内容。《史记》的记载,应当说是可信的,因为记载秦的历史的《秦记》是排除在应焚书籍之外的唯一的史书,司马迁写有关秦的史实和人物时也许不会遇到资料不足的问题。
以上说明,秦统一天下前后即秦国和秦朝两个时期都有令这种形式存在,看到这些片断记载后,即使确实感到难以从整体上把握秦令的性质,但如果只是想回答秦令是否存在的疑问,似乎并不困难。
三、从秦简中发见秦令
如果说,1977年以前的时候,秦简的研究资料还不够完整,那么,在此以后则相继出版了《睡虎地秦墓竹简》的几个不同形式版本的释文。这里就出现一个令人不解的问题:在秦简“法律答问”这一整理标题下的简文中,明明已经见到有“犯令”和“废令”的法律名词概念,由此完全可以推断出秦是有“令”这一法律形式的,大庭*?先生为何视而不见呢?笔者认为,这里的原因大概和秦简有关整理者的注释有关。象整理之后命名的某些名称如《秦律十八种》、《秦律杂抄》,用“律”字定名可能就不够准确,无形中束缚了人们对这些法律中不同法律形式的认识,整理者虽然作出了诸多学术上的非凡贡献,但也由于最先提出一些说法,引导整个学术界在以后的思考中形成某些思维定势。记得有一位学者也曾经提出过这方面的警告,大意是说简牍整理者提出的看法虽然扫清了许多研究上的障碍,但是也可能在人们头脑中形成先入为主的成见,导致走上同一条思路而忽略还有其他可能做出的选择。笔者觉得这种警告堪称卓见。
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