令就是首先需要与律加以区分的一种法律形式。从目前情况来看,令的出现比律要早。一般认为商鞅改法为律,可是卫鞅到秦国之前,令却已经在秦国存在了。据《史记·秦本纪》所述,卫鞅入秦的起因,就是由于当时秦孝公发布了一个令,最后提出的内容是“宾客群臣有能出奇计强秦者,吾且尊官,与之分土。”又据《史记·商君列传》的记载,后来孝公任用卫鞅为左庶长,“卒定变法之令。”这些令的基本内容包括:“令民为什伍,而相牧司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚……”等等。接下来又说到“令既具,未布,恐民之不信,”便以徙木赏金的方式“以明不欺。卒下令。”但是,令行于民期年,秦民之国都言初令之不便者以千数,结果在严格处罚太子犯法一事后,“明日,秦人皆趋令。”当这些令“行之十年”取得极大收效时,“秦民初言令不便者有来言令便者,卫鞅曰:‘此皆乱化之民也,’尽迁之于边城。其后民莫敢议令。”
从这些文字记载,可以明确知道商鞅变法,主要是通过令这一法律形式来加以规定和实行的。由此而论,秦令早在秦统一天下很久以前就存在了。
此后,据《史记·秦始皇本纪》记载,秦王政曾经发出逐客令,由于李斯的上书,此令才被废止。到秦始皇三十四年,丞相李斯为了维护君主专制,严禁私学,提出以下立法:“臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职,天下敢有藏诗、书、百家语者,悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市。以古非今者诛。吏见之不举者与同罪。令下三十日不烧,黥为城旦。”
经过秦始皇认可的上述李斯所请的内容,实际最后是以令的形式发布的,所谓的“令下三十日不烧”中所指的“令”,当然是指请求焚书等具体的内容。《史记》的记载,应当说是可信的,因为记载秦的历史的《秦记》是排除在应焚书籍之外的唯一的史书,司马迁写有关秦的史实和人物时也许不会遇到资料不足的问题。
以上说明,秦统一天下前后即秦国和秦朝两个时期都有令这种形式存在,看到这些片断记载后,即使确实感到难以从整体上把握秦令的性质,但如果只是想回答秦令是否存在的疑问,似乎并不困难。
三、从秦简中发见秦令
如果说,1977年以前的时候,秦简的研究资料还不够完整,那么,在此以后则相继出版了《睡虎地秦墓竹简》的几个不同形式版本的释文。这里就出现一个令人不解的问题:在秦简“法律答问”这一整理标题下的简文中,明明已经见到有“犯令”和“废令”的法律名词概念,由此完全可以推断出秦是有“令”这一法律形式的,大庭*?先生为何视而不见呢?笔者认为,这里的原因大概和秦简有关整理者的注释有关。象整理之后命名的某些名称如《秦律十八种》、《秦律杂抄》,用“律”字定名可能就不够准确,无形中束缚了人们对这些法律中不同法律形式的认识,整理者虽然作出了诸多学术上的非凡贡献,但也由于最先提出一些说法,引导整个学术界在以后的思考中形成某些思维定势。记得有一位学者也曾经提出过这方面的警告,大意是说简牍整理者提出的看法虽然扫清了许多研究上的障碍,但是也可能在人们头脑中形成先入为主的成见,导致走上同一条思路而忽略还有其他可能做出的选择。笔者觉得这种警告堪称卓见。
我们先看一下秦简《法律答问》(现也有称之为“律说”)中的有关犯令等简文内容,为了看起来方便,原文中那些古体字和假借字直接使用整理者注明的今字:
何如为“犯令”、“废令”?律所谓者,“令”曰勿为,而为之,是谓“犯令”;“令”曰为之,弗为,是谓“废令”也。廷行事皆以“犯令”论。***睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第212页。**
原文译成今文的大意是:什么叫做犯令、废令?律的意思是,“令”规定不可做的事,结果做了,就称作“犯令”;“令”规定要做的事,不去做,就称作“废令”。按照成例两种情况都以“犯令”论。
秦简中另有一条谈到犯令的简文:
郡县除佐,事它郡县而不视其事者,何论?以小犯令论。**同前注。**
此外,还有一条简文谈到对那些已经免职或调任的人,如发现在原职位上有犯令、废令情况的仍须加以追究。***同前注。**
正象有的研究者已经指出的,从这些秦简来看,秦时对于“犯令”的情况已经有了通则性的规定,而且推论这也许是唐律《杂律》中“违令”律条的来源。
笔者在这里想说的是,虽然唐令和早期的令已经有所区别,但是正和唐律中所说的“违令”中的“令”是特指的一种法律形式一样,秦简中所说的“犯令”和“废令”中的“令”,也应该是指一种特定的法律形式。这应该是没有疑问的。只是象这种特定的“令”应当是指哪些法律规范呢?笔者认为,至少通过睡虎地秦简中的下列简文(为了便于说明,以例1、例2等形式编号),可以基本确定出秦的某些“令”文。:
(例1)日食城旦,尽月而以其余益为后九月禀所。城旦为安事而益其食,以犯令律论吏主者。减舂城旦月不盈之禀。 仓***同前注,第52页。**
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