正是由于私法的间接强制性特征使得私法与道德之间的关系不同于公法与道德之间的关系,虽然公法和私法都与道德有着必然的联系,但私法和道德的联系更直接,具有天然的水乳交融性。由于私法的间接强制性特征,本文试图通过不告不理,一告即理以及调解与和解三个方面来阐述这种私法与道德的直接联系。首先,不告不理使得私法天然地与道德以及风俗习惯水乳交融。不告不理是司法的一项基本特征,但并不是行政的特征。由于在私法的形式要素里不以行政为特征,因此它适用的完全是不告不理的方式。因为私法自身就允许老百姓按他们自己的风俗习惯与道德来办事,实行不告不理,这样私法明确规定的内容就可能在实际生活中合乎法律规定地走样甚至完全被排斥(并非贬义,是中性的说法)。换句话说,只要老百姓不告,他们自己的风俗习惯与道德就是私法,这正是私法与道德的水乳交融处。其次,一告即理从另一方面反映了私法和道德之间地直接联系。我国新
刑法并未规定通奸罪,如果检察院向法院提起通奸罪的诉讼,结果只能是驳回起诉,理由很简单:
刑法无明文规定。可是在私法就不一样。法国民法典第4条规定“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之”,原因在于私法和道德有着直接的联系。诚信原则作为私法的最高原则(“帝王条款”),它的意义在于将道德直接融入私法之中,以弥补私法之不足。这也正是我国学者徐国栋所谓“成文法的局限性及其克服。”其实,在不成文法中也会发生局限性及其克服。英美普通法早期由于拘泥于形式,当事人诉讼必须先合乎令状规定的种类,才可得到受理,造成不公平。衡平法的出现弥补了这一不足,它通过大法官直接依据良心正义等进行的审判,实现了将社会的道德融入私法以完备私法的目标。如果私法没有和道德建立直接的联系,那么它是不完备的。这一点不能适用于公法。最后,调解与和解是在“一告即理”条件下追求与“不告不理”同样效果的重要形式,诉讼外的调解与和解可直接归入不告不理的范畴,这里探讨诉讼内的调解与和解。由于一告即理的规定,法官必须受理。更进一步的结论是法官必须作出裁断。以前述有关“法效意思有无”的例子来讨论。(见前文第32页)法官必须决定甲乙之间的行为是否有“法效意思”,若有,则属于法律行为,属于法律领域;若无,则属于社交行为,属于道德领域。没有诉讼,到底属于法律领域还是道德领域无须区分,这是不告不理所具有的使私法和道德水乳交融的特性。一旦诉讼,则法官就必须决定是否属于强制性的法律领域,如果决定不当,则会出现私法不当干预私人道德领域的情况。而诉讼中的调解与和解以当事人的自由(自愿及处分原则)避免了这种可能的不当干预。这种自由是在诉讼中体现的“不告不理”,在另一层次上体现了私法与道德的直接联系。