2、从法的形式要素看私法和公法的区分。
从立法上看，例如我国，除了
宪法之外，公法和私法皆可由全国人大或全国人大常委会制定，形式上并无不同。在世界上恐怕难以找到一个国家的立法机关在形式上分成两个不同的部分，一个是公法立法机关，另一个是私法立法机关。因此除非国家在颁布一项法律的时候，明示它是公法还是私法，否则我们只能从其内容上去分析它是否规定了区分公法和私法的其他形式特征，即行政和司法的特征。接下来，让我们来看这两个特征，首先来看行政。例如，我国《
合同法》（草案稿）曾有过这样的规定：“合同的管理机关为国家工商行政机关”，这种规定就使
合同法包含了公法的因素，因为它意味着在这部法规定的内容里，行政权力可以介入合同领域。这就不免发生这样的疑问，例如，这部草案稿前面有某些合同应当以书面订立的规定，那么是否意味着如果个人之间未以书面订立，则国家工商行政机关即可对此进行管理（如罚款）呢？最后颁布的《
合同法》取消了这样的规定，这样的疑问就不会产生，至少不会因为此法而产生。我国许多经济法规如
证券法由于规定了太多的行政责任，缺乏民事责任的规定，不利于充分发挥私法的作用，难以充分反映市场经济的需要。虽然公法和私法皆可由全国人大或全国人大常委会制定，形式上并无不同，但是在是否可以由国务院以至各部委或地方人大及其常委会制定上应当有所不同，即公法可以通过行政法规或规章加以规定，而私法则不一定可以。制定民法典的意义之一便在于通过明确私人之间的权利义务关系，以杜绝行政权力太多的干预。这样的民法典由于它纯属私法的性质，应有明确的条文对行政立法作出某种限制性的规定。在
合同法中就有关于私人的约定不能违反法律和行政法规的规定，把行政规章和地方性法规及规章排除在外。其次让我们来看划分公法和私法的另外一个形式层次——司法的层次。本文认为，不同司法管辖权的划分是公私法划分的一个表现，却并非是前提。若只着眼于英美国家没有管辖行政法案件的独立的法院体系，可以认为英美国家没有公私法的划分。若只着眼于英美国家在行政法案件上并非适用特别的法律规则，也会肯定英美国家没有公私法的划分。这些在笔者看来只是说明公法和私法有着共通的原则，因而可能适用同样的“裁判规范”，并由同一法院来审理。它只是说明行政机关和个人在法律面前，在依法审判的法官面前和个人与个人在法律面前没什么两样，都是相互平等的关系。但是在“行为规范”上，行政机关和个人是处于不平等的相互关系中，因为涉及到一方对另一方行使权力的行政行为。89只要在行为规范上介入了行政的形式（这里笔者不说行政的内容，如公共性。公益性等，容后述），就不再是私法，而是公法了。
