论民法的精神（4.4)-法搜-中国法律信息搜索网

　　（2）私法的强制性为间接强制性。
　　私法的强制性之所以为间接的，是因为私法上推动强制的是权威，而公法的强制性之所以为直接的，是因为公法上推动强制的是权力，而法治要求行政主体的权力必须担负义务。换句话说公法上推动强制的不是权利，而是义务。行政主体必须依法行政，因为它的任务就是也只能是实施普遍性的法律规范，而法律本身是不允许自由裁量的。从这个意义上说，一切担负适用法律任务的主体也是没有自由裁量权的，这其中的道理在美国法学家罗纳德·德沃金那里得到过阐述。94而私人则不一样，他的任务并非适用普遍性的法律规范，只是管好（不管好也行）自己的个人空间，他是法律适用的对象，而不是主体。因此，对于私人可以适用“法不禁止即自由”的原则，这一点无论如何是不能运用到行政主体身上的。行政主体作为适用法律的主体没有法律规定不能行动，有法律规定则必须寻求对于法律的最正确的确证解释以
　　指导行动，这是每一个权力主体必须担负的政治道德义务（见前文第一部分关于规则和原则的论述）。但是在另一方面，现代社会的公共服务中又有许多事情必须留给行政人员酌情处理，即使不是现代社会，适用法律的主体是活生生的人，不是机器，更不是木头，要求行政主体毫无自由裁量权又是不现实，且不正确的。如何来理解行政主体这种既没有自由裁量权，又不能没有自由裁量权的矛盾局面呢？本文认为前一个自由裁量权是原则意义上的，是法治对行政主体的总体要求，即权力拥有者无自由，权利拥有者有自由；后一个自由裁量权是规则意义上的，是社会出于自身的需要不从规则上也无法从规则上将行政主体限制死。前一个没有自由裁量权针对主体，只要是权力拥有者就不可能有自由，就担负义务，后一个有自由裁量权针对关系，即使是权力拥有者，如果法律“留空”，则可自由裁量，并不担负义务，即在行政主体与私人关系的某些领域或某个方面行政主体可以自由裁量。从公法的核心内容或原则应是以权利制约权力的意义上说，本文赞成以主体说作为划分公法和私法的依据，意在显示将行政主体的行为确立为公法上的行为虽然会不可避免地给予行政主体单方面强制的机会，但是更重要的是意味着行政主体作为权力拥有者，只有尽责的义务。因此，笔者同意将行政契约划入公法契约的范畴。除非允许没有任何法律规定的情况下行政主体亦可以订立行政契约，那就和行政主体作为民事主体（公法人）所为行为（如到商店买一些办公用品）没什么分别，不在公法之列，因为这时行政主体不再是执行法律的主体，而只是法律适用的对象了。说完了公法上的直接强制性，私法上的间接强制性亦显分明。私法规范私人之间的行为，但是它并不直接介入。它的强制性特征的发挥以私人的自愿行为作前提，反映为以自由为前提的间接强制性形式，即使是强制性规范（与任意性规范相对）也不例外。乍一看强制性规范由于不允许当事人以协议变更似乎体现的是私法的直接强制，但是，如果我们将视线集中在责任，而不光是义务上，那么就会发现民法上的强制性规范仍然只是间接强制的形式。义务为因，责任为果，如果有多个因果环节，就会发生既为义务，又为责任的情况。以侵权行为为例，行为人违反注意义务引起对于受害人之损害赔偿义务，若行为人不履行此损害赔偿之义务，又引起对于受害人以其财产担保强制执行之责任。行为人损害赔偿之义务，亦被称为“第一次的责任”。95本文将这种“第一次的责任”不称为责任，只称为义务，以突出责任与强制执行的联系。民法中债务与责任就是以可否对谁强制执行而区分的。96私法中强制性规范是指法律规定不容当事人以协议变更之，否则该协议无效。它可以分为有关“无效”的规定与有关“违法”的规定两种情况，所谓“法定方式之不得违反”指的应是“违反法定方式之行为无效”这一规定不允许以协议变更之，所谓“故意或重大过失之侵权行为损害赔偿义务不得以特约领先免除之”指的应是“故意或过失之侵权行为违法”这一规定不允许以协议变更之。两种情况都可归结为一种情况，即强制性规范所规定的当事人之间的权利义务是必然要发生的，不因当事人预先已有协议而变更。但是强制性规范所决定的权利义务除了有国家干预（这时已成公法强制）之外，不是必然要实现的，因为事后是否要求义务人履行义务以至不履行时要求强制执行完全取决于权利人的自愿。例如，甲事先同乙订立协议规定乙没有不得损害甲身体的义务，若乙真的故意伤害了甲，乙的“不得故意损害甲身体”和“若有损害，应为赔偿”的义务不因事先的协议而变更，体现出强制性规范中义务的直接性。但是事后甲是否要求赔偿仍听凭甲的自愿，体现出强制性规范在私法中责任的间接性。97因此，私法虽为“意思自治的法”，但是这一点不仅仅是由任意性规范体现，也由强制性规范来体现，否则，我们或许会疑惑何以私法的“帝王条款”——诚信原则竟是强制性的。98所谓“意思自治的法”，从形式上看即为“间接强制的法”。