论民法的精神（4.4)-法搜-中国法律信息搜索网

　　3、从行政的角度看私法的本质形式：间接强制性。
　　若从行政的内容着眼，难以区分公法和私法，原因在于私法形式亦可保护公益、公法形式亦非不保护私益。90民法典中往往对法律行为的内容必须符合公共秩序（“系指社会的公安与公益”）作出明确的规定。91更深刻的原因是和前文所述市民社会理论联系上的，市民社会与政治国家的二分在近现代是和政治国家服从市民社会紧密挂钩的，在这种情形下不允许有脱离市民社会的纯粹国家利益，而市民社会不是别的，就是彻底的私人利益的结合。更直截了当的说法是没有离开私益的公共性，但这只是说明公法和私法的内容在本质上都是相同的，都是以保护个人权利或个人利益为核心，内容在具体表现上仍然不同，公法主要涉及公益，私法主要涉及私益。这一点上传统公私法的划分是有难以动摇的合理基础，否则何以解释在公法需要由公共机构直接出面而在私法则无需如此？正因为公法涉及公益，它调整的领域是政治国家，需公共机构直接出面，而私法涉及利益，它调整的领域是市民社会，无需公共机构直接出面。若从行政的形式着眼，则有主体和关系两个方面。例如，我们说“这是一个弱者，你对他应当照顾点！”弱者是主体，照顾与被照顾是主体所涉及的公共关系（往往是与另一主体，对行政主体而言，则为行政相对人）。这里，我们不探讨“为什么是弱者？”，只探讨“是不是照顾与被照顾？”。同样，我们只从形式上探讨：一、有无行政主体的介入，这里从主体着眼；二、有无一方受到直接的强制，这是从关系着眼。本文的结论是如果公益或私益的需要以行政主体介入这种形式出现，则为公法，它反映为强制形式的社会关系，如果公益或私益的需要不以行政主体介入这种形式出现，则为私法，它反映为自由形式的社会关系。强制和自由对应于公法和私法并非说明公法和私法在内容或利益上的原则差别（因为公法和私法都以消极自由和权利本位为共通的原则），只是说明公法和私法调整社会关系采用了不同的形式（调整方法的区分），并因此形成不同形式的社会关系（调整方法的区分同时也意味着调整对象的区分）。从私法和公法都是法，而不只是道德或习惯的角度看，私法虽然反映为自由形式的社会关系，但也离不开强制，这种以自由为前提的强制，是一种间接强制的形式，而公法是以义务为前提的强制，是一种直接强制的形式。为了下文论述的方便，先举一个直截了当的例子来说明。例如，甲故意致乙重伤，从私法上看是侵权行为，甲有赔偿乙身体健康受损的义务，体现了私法的强制（使甲负担义务）；从公法上看是犯罪行为，甲须承担接受国家刑事制裁的义务，体现了公法的强制。但是，在私法上，要不要求甲赔偿随乙的自愿，即使乙提起了附带民事诉讼，判决后乙不要求对甲强制执行亦完全可以，可见对甲的强制最终建立在乙自由的前提上。若在公法上，由于介入的是行政主体，如公安、检察和劳改机关，它们都负有依法追究甲刑事责任的义务，谁也不能怠于职守，可见对甲的强制是建立在行政主体义务的前提上。