(1)私法作为法也具有强制性。
通常我们说私法多由任意性规范组成,而任意性规范则既可以遵守,也可以不遵守,似乎私法多不具有强制性,其实不然,只不过是任意性规范不直接宣布某某内容是强制的,而仅宣布一条“你的自由决定就是法”。这里,对主体的强制是以主体的自由决定为前提的,因而是间接强制的形式。法国学者勒内·达维德说,在英国人看来规范都是强制的,哪有什么任意性规范与强制性规范之分?92一方面的理解是英美普通法建立在司法创法的基础上,注重的是从裁判规范角度去思考,因此若说指导法官裁判的规范是任意的,可接受可不接受,则于理不通,而任意性规范是指导当事人行为的行为规范;另一方面的理解是自由意味着选择或决定是自由的,但是“自由”本身却是强制的,不允许自由决定。这意味着“你的自由决定就是法”这个规范不再是任意性规范,而是强制性规范。大多数国家民法典规定“自由不得抛弃”,不仅是因为自由是人格的最根本要素,放弃自由就等于放弃了人格,因而是不被允许的,而且也因为允许个人放弃自己的自由,私法就会失去它的强制性,而让不法的强力来代替这种强制了,最终私法沦为不法。平常我们强调法律和道德或民俗习惯之间的区分多举公法的例子,如争论警察是否应当干预别人在海滩上裸浴阳光,其实私法上也有必要区分法律与道德或风俗习惯。私法作为法也是和国家权力联系着的,具有强制性,它的强制性是通过个人自由(即行使自己的权利)来实现的。道德并不和国家权力的强制性相联系,是通过社会舆论加诸个人良心来实现的。以民法理论中有关法律行为的论述为例,如果有甲乙二人分住同一宿舍楼相邻两间,平常关系甚好,一同在食堂吃午饭的时候甲对乙说“晚上别走,帮我搬一些东西”,乙不假思索就答应了。晚上,甲搬东西的时候,乙忘了这回事,去干别的事情了。在这个例子中乙违约了吗?如果认为是,那么午饭时己的答应就是一个意思表示,甲乙之间有一个法律行为——委托合同,如果认为不是,那么午饭时乙的答应就不是一个意思表示,甲乙之间就没有一个法律行为——委托合同,甲乙之间的行为就仅仅属于“社交行为”。在我国学者胡长清看来,如果认为是,则甲乙的行为具有“法效意思”(不同于效果意思),即甲乙之间虽有欲望一定效果之意思(效果意思),但是不将这种效果作为有法律效力的效果(法律意思),而只看作是符合社交道德的效果。93如果认为甲乙的行为具有“法效意思”,那么这里就有私法的间接强制性,甲如果愿意,就可诉诸国家权力来追究乙违约的责任,实现对乙的强制。否则,甲就只能从道德上遣责乙“不够朋友”。私法与道德的区分仍然不同于公法与道德的区分。由于公法的直接强制性,公法与道德就必须作出区分,而由于私法的间接强制性,私法与道德就不是必须作出区分,是否作出区分以及如何区分还涉及到个人的自由决定。不告不理、和解以及调解就是私法为个人自由决定所搭建的舞台。这部分内容将在下文有关私法强制的间接性特征里论述。
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