论民法的精神（4.4)
孙维飞
【全文】
（四）私法的本质形式；间接强制性
自由、平等和权利本位虽然是私法和公法共通的原则，反映了私法和公法共同的本质内容，但是同样的内容在私法和公法里却有着不同的实现形式。前文说过，法是理与力的统一，因而也就是内容和形式的统一。法律的内容不能脱·离一定的价值和原则，不能完全抛弃正义于不顾，而法律的形式则离不开一定社会物质力量的强制，在国家诞生后则离不开国家强制性。因此，法的本质形式应为国家强制性。82将私法和公法区分开来的关键也应当是国家强制性的不同，前者由于法律调整的社会关系中当事人只是公民，因而具有间接强制性，后者则由于法律调整的社会关系中当事人一方是国家，体现了权力的直接介入，因而具有直接强制性。
l、从法的形式要素看立法、行政（执法）和司法。
立法从狭义上说是指有权机关制定普遍性的法律规范，从广义上说则是指普遍性法律规范的形成，不管是有意识地被制定还是无意识地就存在都可以。本文采广义。行政和司法都是将普遍性的法律规范适用到具体情境中的活动，如果在活动之前尚不存在普遍性的法律规范，我们通常认为是缺乏法律约束的行政和司法创法。行政和司法的不同在于前者属管理事务，而后者属判断是非。是非判断清楚后，免不了会有依照裁判去执行的活动，笔者将这种执行亦归入行政的范畴。管理事务可归结为两方的关系：管理者和被管理者，而判断是非则可归结为三方的关系：争议双方和判断者。之所以将裁判的执行划入行政的范畴，是因为执行是权力机关和被执行人双方的关系，是管理者和被管理者的关系。将国家的事务划为立法、行政和司法三大块，确立为不同的权力领域由不同的机关享有，这是三权分立的要求。也有可能
三权集中于同一主体，但这并不妨碍本文从立法、行政和司法三个方面来分析国家权力，进而分析法的形式。
法的本质形式在于国家强制性，而国家权力又可从立法、行政和司法三个方面来分析，因此，也不妨从立法、行政和司法三个方面来分析法的本质形式，探讨法的形式要素。另外，在国家没有诞生之前，权力就已经存在，所以仍不妨以立法、行政和司法三个方面来分析法的形成要素。首先，我们可设想一种只有立法，并无行政和司法的状况。国家只将普遍性的规范予以颁布，既无需由第三者来裁断当事人之间的是非，亦缺乏有权者来执行当事人之间是非的裁断，也没有宣示代表公共利益的机构将普遍性的规范对个人直接运用以管理公共事务。在这种状况下，法只有最低的形式要素，即只停留在立法的层次。在国家没有诞生之前，原始社会的公共权力机构不发达，有些氏族首领或许唯一的任务便是记住、宣讲并传给下一位首领本氏族代代相传的“成法”。我国学者梁治平在研究清代习惯与习惯法时发现，有些清代村庄的农民在发生纠纷时根本无须公断，即实行自力救济，因为他们认为某些规矩是明摆着的，而对方显然不遵守规矩。83如果认为这时也存在着法，那么法也只能是存在于它的最低形式层次——立法的层次。其次，我们设想一种只有立法和司法，并无行政的状况。在此，让我们先来探讨一下立法和司法之间的关系。用英国学者阿蒂亚说过；“对一名现代律师来说，只有法律规则而没有法院的法律制度是不可想象的，实际上，他可能会发现一种有法院但无法律规则的社会更容易些。”84之所以这样说的理由在于如果没有立法，因而没有现成的法律规则，但是只要有法官，只要有司法，那么司法便可以担当起创法的功能。英美普通法其实就是司法创法的结果。拥有权力者在裁断纠纷过程中，出于安定的需要，对一定种类的纠纷采取大致相同的解决办法，普遍性的法律规范便可在司法过程中被“分泌”出来，最终立法的任务也就会得到完成。85既然没有立法，司法亦可担当起司法创法的功能。因此，下面将只有立法和司法，并无行政的状况简化为只有司法，缺乏行政的状况来讨论。在古罗马早期的诉讼过程中，由于国家权力不够支敷，原告必须能亲自将被告带到法官面前，否则不能诉讼。而且，法官只负责裁断是非，具体的执行仍由当事人自行去解决。有时，法官似乎只是一个调解人，以引导当事人在自己面前达成合意了事，其他事情概由当事人自己去解决。86这些情况下，只有司法，缺乏对于司法裁断进行执行的行政。撇开这种行政不谈，其他管理公共事务的行政职能在历史上亦有可能迟于裁断纠纷的司法职能的出现。我们将这种只有立法和司法，并无对司法进行执行的状况看作是法的次级形式层次——立法和司法的层次（或者只称之为司法的层次），顺其自然，如果不但有司法，还有对司法的执行，则属于法的高级形式层次。例如，在公法，由于难以确保从根本上对于国家的强制执行，有时便很难达到这种高级的层次。87最后，让我们来看只有立法和行政。并无司法的状况。这是不完备的法的形式层次。行政法制和行政法治的区别就在于前者只是确立了行政权的内容，而后者则确立了超越这些内容的行政权行使所应承担的责任以及因此而来的行政诉讼。简而言之，行政法制只有行政的立法，却没有针对行政的司法，而行政法治则确立了针对行政的司法，即行政诉讼。不过这只是从总体上说的，也有许多有关行政的法律法规是不在可诉之列或很少运用到诉讼的方式，“尤其是现代福利国家的立法，如有关社会、保障的法律更是如此……，这些法律很多，也很复杂，难以裁决。”88
