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私权的分析与建构:第六章

  在中国还没有真正确立违宪审查制度之时,中国民法典的出台,其意义并不会象许多民法学者所想象的那样巨大。其原由有二: 
  一是现代社会中许多具有财产价值的重要权利,不是表现为私法权利,而是表现为公法权利,如行政特许权。宪政的存在可以在一定程度上抑制财产权利的不正当的公法化,保障民法典对社会生活中实质意义的财产关系的调整的广度和深度。这种“财产权利不正当的公法化”现象在当前的中国表现得还十分的严重,一个重要表现就是:我国行政审批和行政许可制度复杂而繁多,已渗透到经济、社会的各个领域,据不完全统计,截止1992年底,列入发证目录的生产许可证的产品就有487种,涉及企业45000家,计60000张生产许可证,至于非生产领域的许可证更是数以千计,27更为严重的是,这些行政许可的实施缺乏正当的行政程序,也缺乏宪法之有效的监控。 
  二是宪政的缺失将无法阻遏公法对民法典的“地盘”的侵蚀,可以预想,即使中国民法典如期出台,在不久的将来多如牛毛的行政法也将民法典排挤到一个可怜的角落中去。 
  所以,在未来中国的民法典颁布之后,其生命力是否持续旺盛,实有赖于违宪审查制度之建立,一位民法学者在谈及对非公经济的平等保护问题时也曾指出违宪审查制度的重要性:“事实上,在现存的其它法律、行政法规、地方法规或行政规章中,对私营企业的差别待遇是一个突出的问题。但是由于这方面的争议无从进入法院,所以,很难准确地判断哪些条款违反《宪法》平等保护的原则。所以,事情的关键在于现有的法律体制下存在着一个始终无从解决的问题,即如果其它法律、行政法规、地方法规、行政规章的具体规定违反了宪法精神,如何去纠正这种错误。如果当事人到一个行政机关,根据它的行政规章,当事人发现自己的权力受到了不应当受到的限制,这时,当事人不可能也没有办法挑战行政规章或行政法规,因为法院不会受理这些案件,也就是说这是无从争辩的事情。由于当事人无从争辩,法院无从受理,所以,法律的抵触和冲突就成为一个无法得到解决的问题。所以,如果法院没有司法审查权,如果缺乏”违宪审查“制度,法律的抵触、冲突问题是很难得到解决的。”28 
  如果将问题说得更宏观一些,就是:在没有以宪政为标志的健全的公法制度的保障,真正的私法秩序是不可能彻底地建立起来的。 
  本章参考文献: 
  Robert Alexy: A Theory of Legal Argumentation -The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification,Clarendon Press 
  [法]狄骥:《宪法论》第一卷,钱克新译,商务印书馆1959年 
  拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司印行,民国八十五年 
  [美]范伯格:《自由、权利和社会正义》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社 
  哈特:《法律推理理论》,《法学译丛》,1991年第5期 
  哈特:《法律推理理论》,《法学译丛》,1991年第5期 
  刘幸义:《法律规范之结构及其关联性》,载《中兴法学》第22期,民国七十五年三月 
  黄茂荣:《论法条之存在上及法律适用上逻辑结构》, 载《固有法律与现代法学》(戴炎辉先生七秩华诞祝贺论文集),1978年 
  王泽鉴:《权利失效》《矿工工资优先受偿权》、《优先承买权之法律性质》、《契约责任与侵权责任之竟合》、载《民法学说与判例研究》(第一册),三民书局,民国七十五年九月 
  王泽鉴:《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竟合》,载《民法学说与判例研究》第三册,三民书局,民国七十五年九月 
  梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年 
  梁慧星:《电视节目表的法律保护与利益衡量》,《民法的解释与利益衡量》载《民法学说判例与立法研究》(二),国家行政学院出版社1999年 
  崔建远:《土地上的权利论纲》,载《中国法学》1998年第2期 
  刘星:《疑难案件中法律适用的理论与实践》,《比较法研究》1994年第4期 
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  注释 
  1 拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司印行,民国八十五年,第164页,第三章“法条的理论”,第四节“多数法条或规整的相会(竟合)”。 
  2 史尚宽:《民法总论》第24页 
  3 这一部分本应在私权的设定一章中论述,但是,这一问题在判断私权在法律上是否冲突时最具实用价值,所以,就放在本章中论述。 
  4 Legal analysis and terminology,29 Yale Law J.1919) 
  5见沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,《中国社会科学》1990年第1期。 
  6 [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第141页 
  7 刘幸义:《法律规范之结构及其关联性》,载《中兴法学》第22期,民国七十五年三月 
  8 关于普通法与特别法,许多学生往往误以为两者是异阶位的法律,这是错误的,须特别注意。有人曾提出这样的问题:“因法律概念的位阶结构,除在逻辑上形成属概念和种概念的演绎关系外,在实证法上也形成效力关系,即下位概念优先于上位概念而适用,此即特别法优先于普通法原则。然而,之所以存在孰优于孰的问题,定是由于在同一个问题上特别法与普通法有不同的规定,可能特别法更为具体,而更大的可能则是特别法与普通法相冲突。而在学理上,实证法中的某些规定,若是违背宪法原则或是部门法的基本价值,则可称为‘恶法’,也就是如果它与上阶位的规定相抵触时,就应当归于无效。这似乎与特别法优于普通法的原则相冲突,这应当如何解释?”这种疑问产生的原因显然在于,将特别法与普通法视为不同阶位的法律了。 
  9 [美]范伯格:《自由、权利和社会正义》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社,第106页。因为原译文,所以,本文在引用原译文时作了修改和润饰。 


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