“豁免-无权力的关系”是:我可以免除,你不能够强加。
日常语言对私权在法律上的冲突之描述
按照上面的方式,私权在法律上的冲突则可以以日常语言描述如下:
(狭义)权利-自由的矛盾关系是:我要求,你却可以不。
权力-豁免的矛盾关系是:我能够强加,你却免除。
三、权利在法律上冲突的类型:规则冲突和原则冲突
在私权的设定一章,本文已经指出,私权可以通过法律规则来设定,也可以通过法律原则来设定,所以,私权在法律上的冲突一般表现为两种情形,一是规则的冲突,二是原则的冲突,前者是明示性的冲突,后者是模糊性的冲突,模糊性冲突产生的原由在于,法律原则在规定某种权利时,并不明确地规定与此权利相关联的义务,即他人必须做什么或不做什么的具体内容,如《
中华人民共和国民法通则》第
101条规定:“公民、法人享有名誉权。”此条款没有提及他人的义务的具体内容,所以,名誉权这一法律词语,它指向一个比较模糊的法律关系,它本身是一个不确定的法律概念。
实际上民法典的制定者在设定市民社会中权利与权利之间的界域时,她不可能象一位城市规划的设计师那样,可以将楼厦、绿地、公路、广场、桥梁的位置与地域规划得精确明晰,毫厘不爽。在许多领域,她只确立一般原则,而不是规定具体规则,在此情形下,她更象一位水墨画家,在她的手下,诸类权利如同大块大块的墨彩印记在民法典的宣纸上,墨块之间没有线条勾勒的明确界限,只有朦胧一片。所以,民法典中种种权利之间的界限,更多的是在诉讼程序中,通过法官的自由裁量而最终得以确定的。而在法官自由裁量之前,权利与权利之间界域处于模糊的状态之中,这就是表现为原则冲突的权利冲突。
四、规则冲突与私权之推理
权利在法律上的冲突本质上是法律规范之间的冲突,所以,解决权利在法律上的冲突实质上就是解决法律规范之间冲突的问题。法律规范之间的冲突的有两种类型:异阶位规范之冲突与同阶位规范之冲突
A.异阶位规范冲突的法律推理原则
法律位阶理论(Stufentheorie)认为:法律秩序内部存在规范等级体系,它由高级规范和低级规范组成。那么,什么是高级规范?什么是低级规范?凯尔森这样解释:法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较底的那个)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,最后,以一个最高的规范即基础规范为终点,它作为整个法律秩序的效力的最高理由而构成了整个法律秩序的统一体。其中,决定另一个规范之创造的那个规范是高级规范(superior norm)即上位规范,而被创造出来的那个规范是低级规范(inferior norm),即下位规范。6
在中国的法律制度中,设定私权的法律规范的位阶大约有:
第一层位阶的法律规范是《
中华人民共和国宪法》,尽管
宪法一般只规定公权,但是,正如本文第五章所分析的,《
中华人民共和国宪法》中也有少许法律规范直接规定了公民的私权。
第二层位阶的法律规范是《
中华人民共和国民法通则》以及若干民事单行法如《
担保法》、《
票据法》等,此类法律皆由全国人民代表大会及其常务委员会制定。
第三层位阶的法律规范是国务院和地方立法机关制定的行政法规和地方法规。
下位规范与上位规范冲突适用“上位规范优先下位规范(Lex superior derogat legi interiori)”的原则。
B.同阶位规范冲突的法律推理原则
1、新法优于旧法
对于同一事实,如有两种先后不同时间所制定的民事法律存在,此两种法律不能并存适用时,即产生规范竟合,从而产生私权的冲突。解决此冲突的原则是“新法优于旧法”(Lex posterior derogat legi priori)。一般来说,新法在颁布时,会宣示与之相冲突的旧法失效,但是,即使旧法未被明令禁止,其中的法律规范与新法矛盾时,也仍适用“新法优于旧法”的原则,其中的原理在于:立法者可以变更现行的法律。但是,必须强调的是:新法优于旧法原则仅适用于同阶位法律规范的竟合,对于不同阶位的法律规范的竟合则不适用,如
宪法是最高阶位的法律,就不能被普通法律所变更,而法律也不能被法规和规章所变更。
如果旧法并非严重地与新法相矛盾,在逻辑上,旧法仍可能与新法并存而继续生效,而且具有补充作用。要确认此类旧法是否举许继续有效,应分以下几种情形:
一是旧法被形式废止(formelle Derogation),即新法明示废止旧法,在此情形中,即使旧法未与新法冲突,也无效力。
二是旧法被实质废止(materielle Derogation),即新法对旧法已经加以规范的相同事实加以新的规范,尽管新法没有明示废止旧法。7
2、特别法优于普通法8
以法律在人、事、地的适用范围为分类标准,法律可区分为普通法与特别法。在普通法与特别法对同一事实均作规范的情况下,产生法律规范的竟合以及私权的冲突,适用特别法优于普通法的原则(Lex specialis derogat legi generali)。当然,普通法与特别法也是相对而言的,例如商法之于民法,民法是普通法,商法是特别法,而
公司法之于商法,商法则是普通法,而
公司法则是特别法。