|
3、在以上两条原则皆不能适用时，冲突的法律规范均归于无效
同阶位的法律规范在发生冲突时，如果即不能适用“新法优于旧法”的推理原则，也不能适用“特别法优于普通法”的推理原则，应当认为此冲突的两个法律规范皆无法适用，而归于无效。法官可以视之为法律漏洞，而采用填补法律漏洞的推理方法，即适用民法原则。
五、原则冲突与私权之推理
民法中，原则所设定的权利其边线是模糊的，而这类权利在民法中却较为常见，既然边线是模糊，所以，冲突几乎时时存在。范伯格说：“没有办法为所有人的法定权利划出固定不变的界限，以便当冲突发生时，我们能够免除审判就可判断是非。往往是在冲突发生之后，必须尽力作出调解，而不是预先以法规和法令来防止冲突。这就使得某些理论家宣称，全部法定的自由自由酌定权就其本性而言都是暂行的。根据这种观点，当有必要允许满足相互冲突的要求权时，对权利的承认总是能够被撤消或受到限制，这是不难理解的。当存在猛烈撞车的威胁时，并不存在所谓绝对的优先通行权。可以用另一种方式提出问题：对X的权利总是被理解为有权具有X,如果不出现某种更强烈的要求权，如果不这个从句是可以不加说明就能得到理解的。根据这种理论，由于没有极简明的认知方式可以预测更强烈的要求权什么时候会出现，所以，我们对自己权利的信赖往往应该持一种有所保留的怀疑态度，很多法学家称这种纯粹推定的权利为初定的权利。”9
所以，在某种程度上说，民法典设定私权的过程更象一个绘制油画的过程，先是涂上一层底色，这就是初定的权利，然后，由不同的原则加上不同的颜色，最后才可以看出，这幅权利之画是怎样的形象。
经济学家在研究产权的概念时也发现了在这个问题，它们提出不确定产权的概念，《新帕尔格雷夫经济学大辞典》对这个概念这样解释：由于产权的界定模糊，使得人们无法确定某项产权是否受到侵犯，或者该产权是否已为所谓的“侵占者”所有了。例如，我在我的土地上种的树恰好挡住了你从你的土地上观看风景的视线。问题在于，你是否拥有经我的土地上无遮拦地观看风景的权利。再比如，当我在湖中划船时，为了躲避一场突如其来的暴风雨，保住我的船和性命，没有经过你的同意，我就使用了你的码头。在这种场合，是我对你的产权有所侵犯呢？还是你的产权中并不包含这种权利——当别人身处危境时也不得使用它？如果这种紧急情况下的行为被认为是适当的，那么，码头的使用权就并非如你所认为的那样完全归你所有。10
可以说，在绝大多数情形下，法典是不可能将权利与权利之间的界限划分得清清楚楚，考察从罗马法以来的诸国民法典，我发现，各国的民法典的大多数篇幅是用于规定一种权利如何取得、如何变更、如何转让、如何消灭、如何救济，至于这种权利本身包含哪些具体的内容，民法典的规定则是十分的简略，甚至没有。这里，我以《德国民法典》第三篇第三章中关于所有权的规定为例说明这一问题。
《德国民法典》第903条至第1011条规定所有权问题，而关于所有权的内容的法条仅有22条（第903条至第924条），其他87条皆是规定所有权的取得、丧失和救济等。而其中关于所有权内容的规定也多集中于所有权客体——物的界定上，至于所有权的主要内容，即所有权人之于物应如何行为，仅有第903条一个十分抽象的条款：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人之干涉。“
《德国民法典》关于生命权、身体权、健康权、自由权的内容则根本没有规定，只是在侵权行为一节中第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”
实际上，人们的纠纷往往不是发生在权利的行使之中，更多的是发生在权利的取得、转让、变更及消灭之时，人们在行使权利时呈现的相对和谐秩序，并不是人们遵守民法典的缘故，因为民法典几乎就没有明确具体的告诉人们应如何行使，人们实际上遵守的是弥散在民间的那些道德、风俗和习惯等等。
所以，我可以说，没有民法典，但道德、风俗、习惯仍在，民间秩序就不会崩溃，但是没有道德、风俗、习惯，即使民法典仍在，民间秩序将不复存在。所以，民法典的制定者心有自知之明，将权利行使之具体内容大段空出，以民法的基本原则的方式，将其交给道德、风俗和习惯去界定，最后通过法官的裁量转变为法律的界定，实际上以程序弥补了法典在这一问题上的无奈。
所以，在许多情形下，民法典并不以具体规则的形式精确地划定权利与权利之间的界限，而是仅仅陈述一般的法律原则，如权利不得滥用原则、诚实信用原则等，这些原则就是民法典用以指导法官处理权利在法律上冲突的基本原则。对于在某一情境下某人具有什么权利，我们并不总是能从法律中获得直接的答案，因为法律给予我们的往往只是推理与计算权利的公式而已，而不是标准答案。法益衡量就是权利计算的公式之一。
法益衡量之方法
法官如何解决民法中诸原则之间的冲突？法官在解决这种冲突时是否仅仅依赖于他的主观随意？还是依赖于一种科学的方法？
应当承认，在解决此种私权之间的冲突时，法官的主观随意往往具有重要作用，但是，一种相对科学的方法也在法官的实践与学者的研究之中初步形成，这一科学的方法就是所谓“法益衡量”之方法。
拉仑兹说：“司法裁判适用此方法的范围所以这么大，主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限。权利也好，原则也好，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。”
但是，问题仍然存在，此种法益衡量方法因为缺乏一个“由所有的法益及法价值构成的确定阶层秩序”，它仍然缺乏普遍性和客观性，
“个案中之法益衡量”是法的续造的一种方法，它有助于答复一些法律未明定其解决规则之规范冲突的问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，籍此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。与凭籍司法裁判逐渐具体化须填补的评价标准相同，于次亦可预期，当各最高法院的裁判日渐累积，比较的可能性亦日益提高，则判决时的判断余地也将日渐缩小。11
|
