对直接效力说的批评 Nipperdey的直接效力说立刻遭到法学界的批评,最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler等所提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten),他们认为,基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”,说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主,并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”,尽管具有“一般评价标准”(Allgemeine Wertungsgrundsatze),亦即“确认合宪的最高正义思想”(verfassungsmaBige Festlegung hochster Gerechtigkeitsgedanken),也不能在私法关系中直接适用,至多通过“民法解释”的途径,实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。
Nipperdey对批评的回应 1962年Nipperdey针对诸种批评,撰写《基本权利及私法》一文,更为充分地阐述了他的“直接效力”的理论体系。他将
宪法上的基本权利分为两类,第一类是所谓纯粹的古典的基本权利(echte, klassische Grundrechte),这类基本权利主要是对抗国家侵害的,它包括保障个人有一个免于国家侵犯的“自由领域”的自由权、请求国家为某种行为的请求权、参与国家政治生活的权力;还有一些基本权利则被视为宪法制度性及系统性的保障(Instituts-oder Einrich-tungarantien),这些权利不仅具有防止公权力侵害的性质,同时也可以在私法关系中产生直接效力,如婚姻家庭、营业自由、财产及继承权等,这些权利被视为
宪法的制度,所以,任何私人间的协议及法律行为都不可侵及此制度保障。此外,还有许多基本权利条款,是一种秩序原则(Ordnungssatze)或是原则规范(Grundsatznorm),此种权利具有绝对效力(absolute Wirking),它们不应只被视为指导原则(Leitsatze)或是解释原则(Auslegungsregeln),而是可以在私人的法律关系中视为个别的私法规定予以援用,所以,如果这些基本规范在私人的法律关系中被抵触,可以导致法律行为的无效,若由基本权利之规定衍生出私法权利,则可以依德国民法典823条第1项“侵害他人之其他权利”之规定予以救济。36
德国联邦劳工法院对Nipperdey学说的采纳
1954年12月3日联邦劳动法院就劳动关系问题采纳了Nipperdey的学说,法院认为,虽然并非全部
宪法基本权利之规定都只是针对国家权力而发的“自由权”,而是有一连串重要的基本权利规定,皆是社会生活的秩序原则,这些原则对于国民之间的法律关系具有直接之意义,因此,所有私法的协议(Abmachungen)、法律行为及作为都不能与之相抵触。
在此判例中,被告是德国Nordrein-Westfalen邦的一疗养院,原告系该疗养院的实习护士。依该邦社会部部长之行政命令,实习护士若结婚,最迟必须在结婚当月离职。原告在任职时表示接受此项义务。其后原告结婚,被告表示其实习关系业已消灭,原告起诉请求确认此项约定无效。三审均获胜诉。德国联邦劳工法院判决采取其院长Nipperdey教授的意见:
“此项单身条款之无效,乃是因为违反德国宪法之基本规范。易言之,即违反基本法第六条第一款(婚姻家庭之保护)、第一条(人的尊严)、第二条(人格自由发展)之规定。
基本人权本来之目的在于保障个人之自由范畴免于遭受国家权力之侵害,但其意义已有变更及扩大。
宪法上若干重要的基本人权不仅在于保障个人自由权,对抗国家权力,而且也是国民社会生活的规律原则,对于私法上交易亦具有直接规范性。私法上法律行为亦不能违背此项国家法律秩序之基本结构。
基本法第六条第一项保护婚姻及家庭之规定,系一种价值判断上之原则规范,以婚姻与家庭为人类社会之核心单位,须受国家之特别保护。其所涉及者,不是传统意义之古典基本人权,旨在保护婚姻及家庭特殊个人范围不受国家之外部干预。此项
宪法对婚姻及家庭之保护乃是一种‘制度或设施保护’,同时也是一项原则规范,对于涉及婚姻及家庭整个领域之公法与私法均属具有拘束力之价值判断。解释适用
宪法基本人权之规定,应使其发挥最大之规范效力。为达此目的,须使基本人权之规定得直接拘束私法关系。”
四、对第三人直接效力之否认:间接效力理论在德国的确立
对第三人直接效力说的批评
Gunter Durig在1956年发表《基本权利及民事诉讼》一文,对“第三人直接效力”作了激烈的批评。他认为,根据基本法第一条第三项规定,基本权利之规定对司法有直接的拘束力,所以,基本权利之规定对民事诉讼有直接的效力,他主张“私法的独立性”和“私法的法典独自性”原则,
宪法将私人间法律关系委由私法去具体化,而
宪法上基本权利之功效只在拘束国家权力上,将任何
宪法基本权利之规定形式地移植到私人地法律关系中,都是对“私法自治”“契约自由”等私法体系的基本价值的侵害。
另一位反对“对第三者效力”理论的代表人物是Willi Geiger,他在《在私法秩序及经济法秩序内的基本权利之意义》一文中,首先以法制史和比较法的方法论证
宪法的功能只是规范国家与个人之间的关系,所以,
宪法上的基本权利只限于公权性质,是一个不受国家侵犯的“自由行为领域”(autonome Betatigung),自威玛
宪法及基本法第九条有关基本权利直接规范私人关系的规定,但是,这并不是基本权利的性质的变化,而只是立宪者的有意之举,只是一个例外而已。他认为公法与私法二分法是法律体系中极为重要的原则,将宪法规范直接适用于私法关系,是将问题过于简单化,也破坏了公法与私法的二元理论。此外,现行的私法体系也足以防卫
宪法针对国家的基本权利,因此,无须采取“第三人效力”理论。37
第三人间接效力说之内容
宪法律师Gunter Durig认为:为了使基本权利在私法关系上效力能够达到,应当以私法中的概括条款作为在私法中实现
宪法上的基本权利之媒介(Mittel),唯有透过概括条款的适用,方可在法律体系及逻辑上保障私法的独自性。按照这一学说,基本权利形成了一个价值的客观体系,通过民法典的一般原则这个中介,影响私法,在基本法的支配下,法官从基本法的价值观念出发,理解民法一般性条款的意义,这就是所谓的“基本权利的间接第三作用”。
实际上,在《德国基本法》颁布以后,德国民法学者已逐步发展出关于民法典解释的“合宪性”解释的原则。联邦
宪法法院1958年1月15日曾强调:“基本权利主要是保护公民免受国家的侵害,但是这种权利作为
宪法的宗旨,也确立了一个客观的价值序列,贯穿到整个法律体系之中。”并在之后的一个
宪法案的判决中宣布:“当一个应予解释的规范可以有多种解释,而且这多种解释中有一个或者数个符合
宪法,而其他的解释违背
宪法:只要一个规范可以进行合宪性解释而且该解释有意义,那么任何人不得宣告该解释无效。”同时对“
宪法上基本权利对第三人效力”问题阐述其立场。
1958年1月15日联邦
宪法法院在Luth一案中采纳了
宪法权利的第三人间接效力理论,并作了深入阐述,她认为,联邦劳工法院将
宪法上的基本权利直接适用于私法关系,“失之过宽”,私人间的关于私法权利与义务的争执,不论在实质上和程序上都是民事问题,由民法来规范,但是,民法条文应当依据
宪法精神来予以解释,民法上的概括条款如“善良风俗”就是可以用来实现
宪法基本权利对民事关系的影响,概括条款是基本权利对民法的突破点(Einbruchstelle),是
宪法基本权利进入民法关系的入口,法官在审判具体案件时,就必须以
宪法基本权利之精神来审查,解释及适用民法条文,是乃“私法的修正”也是法官受到基本权利拘束之明证,倘若法官不遵循此种方式,忽视
宪法所保障的“客观规范”即基本权利的内质,就视为公权力的侵害,公民可以提出
宪法诉愿,由
宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用(Ausstrahlungswirkung)有无被实现。38