Ross引用了一个例子说明所有权概念的功能,在一个原始岛国上,人们相信一种称为图图的东西的存在,如果你吃了酋长的食物,那么,你就会变成图图,如果你变成了图图,你就必须进行涤罪的仪式,局外人都会明白,这里的图图是毫无含义的,其实,法律中的所有权概念也同图图一样是无含义的。
实际上,许多法律概念的功能只是在法律推理的过程中从法律事实走向法律结果的一个中间步骤。所以,如果不将这些法律概念放在法律推理的动态情景中,我们是不能把握这些法律概念的确实的含义和功能的。
但是,以往很少有人这样思考问题,于是总是要追问这些概念的本质是什么?其实这是很无聊的。为了说明这种做法的无聊,罗斯将前例再作进一步的假设:有一天,有人吃了酋长儿子的食物,而不是酋长的食物,有人说这也会使他变成图图,但另一些人却不这样认为。于是,岛上的老人以及那些试图平息争论的人就开始讨论“图图是什么”这个问题。我们这些局外人显然很清楚这种讨论没有任何意义,但是,岛中人却执迷不悟。罗斯借此隐喻:法学家讨论所谓所有权的本质之类的问题同岛中人探讨图图的本质一样毫无意义。
所以,罗斯认为:在这一意义上,法律概念的思维同这个原始岛国土著的“图图”思维在结构上具有惊人的相似性。这种相似性根植于我们的传统,这种传统由语言所决定,这种语言的力量控制了我们的思维,这是传自人类文明幼稚期的一笔古老的遗产。
在得出这些结论之后,还有一个重要问题,就是在法律事实和法律后果之间,我们插入某类权利这样的一种虚构的概念,这种绕圈子的做法到底有什么合理性?
罗斯说:有关所有权的法律规则,完全可以在不使用所有权概念的情况下,被清晰的表述出来。但是,这样将会需要无比繁多的具体法律规则将单个法律后果与单个的法律事实直接联系起来。如果使用了所有权的概念,这种繁杂的单个联系就会变成一种简明的系统联系,使法律推理简明化,这就是所有权概念的功能。
对斯堪的纳维亚法学家观点的批评
按照斯堪的纳维亚法学家的分析,作为一种权利类型的名称的法律概念如“所有权”的概念,它们在法律中和法学中所起到的作用,也只是一种“简化”的作用,通过它们,许多繁杂的法律规定变为一个简明的符号,用这个简明的符号指代这些繁杂的法律规定,就象用π指代冗长无际的圆周率一样。如果这种理论的目的只是在于驳斥概念实体论,那么,斯堪的纳维亚的分析是精彩的和独到的,但是,如果将作为一种权利类型名称的法律概念之功能仅仅局限于此,则又显得武断和简单了。
这种看法忽略了所有权这类概念的其他两种态样。
第一、法律并不只是一套可以确定的规则组成的静态集合,任何时候我们都可以透过它们去分析一个既定概念的法律内涵与关系,相反,法律是各种规则、命令、标准与原则的大混合,处于一种虽然缓慢但持续不断的变迁之中。这些概念,无论什么时候,大部分都可以简化为某种类型的规则与原则,但是,总有一些不能确定的范围,正是因为“不完整性”、“不确定性”的存在,法律概念可能被赋予崭新但并非全然无可预料的功能与用途。所以,概念在法律中具有象征作用,代表某种态度或方向,因此它的意义超过了任何一套确定的规则,它是法律发展的一项重要工具。
第二、有一些概念在法典中本身就具有规范作用,6如德国民法典中的生命权、身体权、健康权、自由权概念,德国民法典对这些概念未做任何解释,所以,这些概念也无法象斯堪的纳维亚法学家所主张的那样可以化约为若干具体的实在法上的规则,但是谁都不会否认生命权、身体权、健康权、自由权是德国民法典这部实在法上的法律权利。
第三、分析简化的方法似乎低估了法律概念在社会心理学意义上的功能,一如道德概念,在它们个别体系中的规范功能。一项重要的概念,譬如所有权,具有指陈某类认许行为的作用。这不仅是一种心理刺激,趋势我们遵循财产观念在社会上任何一个人心目中引起的整套法律与道德戒律,同时也是保持社会和平秩序以及某种程度安全的法律本身的象征。7
可见,斯堪的纳维亚法学家对法律概念的理解实际上走上了一条极端的逻辑实证主义的道路。
三、民法中概念演变的路径依赖现象
问题
在导论中,本文已经指出,民法中的概念有的是民俗性的概念,有的是分析性的概念,前者是历史演变延续下来的,如物权和债权概念,后者则是分析法学家创造的,如霍菲尔德的一套术语。在现行的民法制度中,所采用的概念大多仍是民俗性的概念,分析性的概念的作用往往局限在学理上,很少进入立法中。所以,问题就出现了,今日民法上的许多概念并不具有充分的合理性,但是,它们仍然被广泛地使用,并具有现实生命力,这是什么原因?
制度经济学的路径依赖(Path Dependence)理论的解释
制度经济学的路径依赖理论,似乎可以提供一个富有启迪的答案。当然,在一篇法律学的论文中,用经济学的术语系统阐释路径依赖理论并无必要。这里,我们姑且以常见的“城市道路”现象来说明路径依赖理论的基本内容。
有一座城市,街道蜿蜒曲折,令人不解。不过,街道蜿蜒曲折的原因正写在这座城市的历史之中。这座城市原是一片森林,杳无人烟。一百年前,一位皮革商人来到这片森林,砍树通路。原本,他应当砍一条笔直的道路,但是,在森林的中心有一个可怕的狼窝,皮革商人为了避开这个狼窝,砍出了一条弯曲的道路。尽管道路弯曲费去商人不少赶路的时间,但是,却保障了商人的生命安全。当然,我们可以设想,如果商人同时也是一位猎手,那么,他就会选择一条笔直的道路,但是,这种假设不是历史。后来的商人都沿着这条道路来来往往,尽管曲折,但是,却没有人愿意再砍出一条笔直的道路。来往的商人愈来愈多,他们不断地砍伐两边的树木,于是,原来的林中小径变成了一条通商大道。而此时,原来那个令先来者惊恐不安的狼窝早已销声匿迹了。再后来,许多商人在大道两旁定居下来,他们开垦土地,建造房屋,开办旅店。几十年以后,这片森林逐步变成一座繁华的现代城市,但是城市中间的那条大街却仍如一百年前那条林中小径一般蜿蜒曲折。
制度经济学家常常用上面的例子来解释现实中的一些奇怪的经济制度的形成过程,实际上现代民法学的发展在一定程度上也是一个路径依赖的过程。可以说,现代民法正如这座现代城市,而现代民法中的若干概念如物权与债权的概念的发展就正如城市中间的那条街道。8
物权与债权概念的演变史就是路径依赖的典型
在罗马法中,物权与债权的概念并没有出现,但是,在罗马法的诉讼制度上,我们却可以发现物权与债权概念的萌芽。在罗马法上,诉讼的种类可以分为对人的诉讼(actiones in personam)和对物的诉讼(actiones in rem),对人的诉讼所涉及的是同某个人的法律关系,该人侵犯了产生于该关系的权利,这种关系就是债的关系。对物之诉本是借以维护物权或对物的权利的诉讼;但是,在较一般的意义上,对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼,这类权利除物权外,还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。之后,在在罗马法的上述概念的基础上,教会法中首先出现了对物权(ius in re)和对人权(ius ad rem)的用语。
而近现代民法上的物权概念是由11-13世纪时期的欧洲注释法学派的代表人物伊洛勒里乌斯(Irnerius1055-1130)和亚佐(Azo Potius1150-1230)提出,他们在对罗马法大全进行研究诠释中,建立了初步的物权学说。
700年之后,物权概念开始从法学家的理论中走入法典。1811年奥地利民法典第307条规定:“物权是属于个人财产上的权利,可以对抗任何人。”1896年,德国民法典设定物权编,对物权及其基本类型作了系统规定。“物权编”立法例之后为许多国家如瑞士、日本、韩国的民法典所采纳。
初学民法时,我总以为物权与债权概念就象数学中正数与负数概念一样是天经地义的,其实它们也不过象中国的疆域一样是在漫长的历史演变中形成的,其中有无数的偶然、巧合乃至不合理,完全不值得现代民法学者去顶礼膜拜,英美普通法从来就没有物权与债权的概念,“日子也过得不错”,9所以,现代民法学者对待它们的态度应当是反思与理解,乃至必要的警惕,以免我们的民法思维被它们钳制,成为它们的奴隶而失去创造的能力。
四、私权建构的一般技术:民法范式
人是概念的动物,人类依靠概念认识世界,同时,也依靠概念控制世界,前者产生科学,后者产生规范。法律就是一种重要的规范形式。正如上面所言,现代法律一般包涵三项要素,即价值,事实和逻辑,而逻辑的因素在现代民法中的作用是十分重要的。现实中的问题通过法律要件和法律效果的关系被逻辑地表示出来,据此保证了当事人有预测的可能性,进而保证了法的安定性。而法律的逻辑要素又首先表现为法律的概念,一系列相关的概念所形成的结构即为“范式”。“范式”这一概念首先是由科学哲学家库恩提出的,用以解释自然科学的认识机制,他认为:范式是某一时期为一特定的科学共同体的成员所认可的用以确定问题和解决问题的一种概念结构。10
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