有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外,籍此限制起初适用范围界定过宽的法条,它们是限制性法条;再有一些法条,它们或就构成要件,或就法律效果的部分,指示参照另一法条,它们是指示参照性法条,它承担法律拟制的功能。13不完全法条只有与其他法条相结合,才能产生法律效力。
二、概念分析:民法中的规则与原则
德沃金之前的法学家对规则与原则的研究
对规则与原则的区分是法律规范的研究发展中的一个最重要的里程碑。在当前的西方法学界中,对法律中的规则与原则的阐述最为精当的当属德沃金14,但是,规则与原则之区分却并不是从德沃金才开始的。1956年德国法学家Josef Esser在其著作《原则与规范》(Grundsatz und Norm)中就已经较深入地阐述了这一问题,而且,从此书中可以看出,此前的许多欧洲的法学家早已注意规则与原则的区分问题。15在Esser之后,Arthur Kaufmann、Larenz 和Canaris也发展了一套有关原则与规则的理论。16但是,这些法学家都未能在逻辑上清晰地区分规则与原则。17
德沃金的规则与原则理论18
所谓法律规范中的规则与原则问题直到德沃金才得以解决。德沃金认为,法律规范可以分为两种,一是规则,二是原则,两者具有不同的性质。规则与原则在逻辑上的差异在于:
一、规则是以一种全部适用或全部不适用的方式(all-or-nothing fashion)对个案发生作用,不得有例外。例如,“三个证人签署的遗嘱才具有法律效力”是一条法律规则,因此,两个证人签署的遗嘱就无效。当然,规则也可能出现例外的情况,但这只说明该规则太简单,没有将不同的情况予以区分,因而是不完善的,但是,规则本身要求无例外地同一实施。
而原则却不同,例如,“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则就可以有例外,实际上,许多人就是通过自己的过错而获利的。之所以会出现“原则中的例外”现象的原因在于,法官在适用原则时不象在适用规则那样无例外地同一实施,而是在与其它原则的平衡中加以取舍。
二、当不同的原则在同一案件中竟合时,法官通过权衡它们之间的相对重要性,以决定适用的原则。例如,法官在审理雇员因找到收入更高的工作而欲解除与原雇主合同的案件时,实际上有两个原则在起作用,一个原则是“不允许任何人因自己的过错而获利”,另一原则是“契约自由”。在这一案件中,经过衡量,后一原则应起更重要的作用。
而规则却不同,当不同的规则在同一案件中竟合时,法官不是通过权衡它们之间的相对重要性而决定适用何者,而是遵循法律冲突的规则解决这一问题。法律冲突的规则如:上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法等。19
Allexy的理论
Allexy是目前西方法学界一位极具影响的法学家,他对法律规范的研究堪称前沿。他对德沃金的原则与规则的区分理论提出了批评,并提出了自己的见解,他认为原则与规则的决定性差异在于:原则作为一种规范,它要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能加以实现,因此,原则是一种“尽力实现之诫命”(Optimierungsgebot)。这表明原则可以不同程度地加以满足;而规则只能在无效或有效中择其一。此外,所有的原则都具有显示性特征(prima facie Charakter),它只指示规范的方向,而所有的规则都具有相同的定义性特征(der definitive Charakter),它只指示规范的内容。20
三、通过民法原则设定的私权——通过民法规则设定的私权
私权是通过法律规范设定的,而法律规范有原则与规则两种形式,所以,私权在立法上的形态也可以分为两类:一是通过民法原则而设定的私权,二是通过民法规则而设定的私权。前者可称为原则状态中的私权,后者可称为规则状态中的私权。
民法原则的设定缓冲了法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾,因为现代社会的急剧发展产生许多亟需保护的新型利益,这些利益在具体的民法规则中往往无以体现,法官只有通过民法原则将其摄入私权的体系,并予以保护,当对此类利益的法律保护显得愈益重要时,立法者就会制定出具体的规则,设定一种特定的明确的私权类型以保护此类利益。
所以,对一种新型利益的保护往往会经过原则保护和规则保护两个阶段,所以,随着立法的发展,许多原本是原则状态的私权也会逐渐明晰化为规则状态的私权。在我国的民法制度中,对商品装潢的保护就经历了这一过程。如“吕县酒厂诉文登酿酒厂一案21,法院认为:文登酿酒厂违背诚实信用原则,以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争,属不正当竞争行为,因此应停止侵害,赔偿损失。当时,中国尚无《
反不正当竞争法》,没有具体的法律规则规定经营者有“禁止仿制商品装潢”的义务,但是,民法上的诚实信用原则经过解释,可以推出“法律禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义,相应地,他人对于其商品装潢的权利经过诚实信用原则的解释也得以成立,但只不过是原则状态中的私权而已。
四、民法规则与私权的设定与推定
私权的设定
民法上的私权特别是定型化的私权主要是通过民法规则的方式设定,民法规则设定私权的方式有两种:
一是直接的方式。法律直接规定特定的法律主体享有某一权利,如《
中华人民共和国民法通则》第
98条规定:公民享有生命健康权。
二是间接的方式。根据权利与义务的关联性原理,权利与义务之间相互依存,相互统一,如果法律设定了权利,同时也设定了义务;反之,如果法律设定了义务,同时也设定了权利。尽管两者在法律上效果是一样的,但是,不可否认,这是两种不同的立法方式,前者可以称为权利规则,后者可以称为义务规则。所以,根据权利规则我们可以推证义务的存在,反之,根据义务的规则我们可以推证权利的存在。其中,“通过义务规则推证权利的存在”就是权利的间接设定方式。因此,法律可以通过设定他人的义务而间接地为特定的法律主体设定权利,尽管这种方式所设定的权利没有明确写在法律条文中,但却可以从法律条文中推证出来。
私权的推定
上面已说,私权主要是通过规则设定的,但是,并不是所有的私权都是通过规则明文设定的,规则所明文设定的私权只是冰山之一角,更多的私权则是隐藏在“明文的规则”之后,需要推定。但是,只有两种私权形式可以通过推定而成立,一是自由,二是豁免,其它形式的私权即(狭义)权利和权力则必须明文规定方可成立。
自由与豁免这两种形式之私权的推定分别适用下面两个逻辑:
自由的推定之逻辑:法不禁止即自由
当然,民法上的许多自由权也可以通过明文规定的形式而设定,如合同自由就是一个典型,各国民法典几乎无一不作“合同自由”之规定,但是,如果一国民法典不作合同自由之规定,是否合同自由权在该国民法典上就不能成立呢?答案是否定的。因为公民在私法上的自由并不都是通过民法规则明文设定的,只要法律上没有一个规则明确禁止公民做某事或不做某事,那么,公民做某事或不做某事的自由就应当推定成立。
关于“法不禁止即自由”的原则,西方众多法学家都曾经探讨过,即使最为反对自由主义的前苏联法学家也曾小心谨慎地触及这一问题,1980年前苏联科学院国家和法研究所所长库德里亚夫采夫在《苏维埃国家和法》上发表的《法律与合法行为范围》此作了有价值的研究。22不过他是从合法行为与违法行为的角度来阐述这一问题的,他首先指出了这一问题的复杂性,他说:“合法行为和违法行为的特征,通常由法律或其它规范性文件规定的相当充分,因此,看起来区分它们之间的界限是不成问题的。然而,上述的两者之间的区分的某些方面尚待进一步研究。”23
而尚待进一步研究的一个重要问题就是未经法律规定但不违反法律规定的行为是否是合法行为,他认为应视之为合法行为,这一主张与“法不禁止即自由”的自由主义法则实为异曲同工。他选取了一个实例来说明这一问题:“住房建筑合作社实际工作中有一种用抽签分配住房的方法。一种意见认为这种分配方式‘不合法’,因为分配住房时没有考虑到入股者家庭特点(如因疾病、残疾、老年而使用高层住房有困难)。可是,住房建筑合作社章程和民法典都没有直接规定住房分配办法或向某些人提供优惠的规范,因此,任何分配住房的方法,只要不违反民事立法,就是合法的。显然,结合社会主义公共生活规则以及其它道德原则,对住房建筑合作社住房的各种分配方案进行明确的规范调整,是完全可能的。但是,那时候关于行为合法性或不合法性的问题,由于法律对其有具体解决办法而不存在了。但是,在规定出这种法律解决办法以前,未经法律规范直接规定而同时又不违反民事立法的公民行为,应当认定是合法的,必要时,可以按照诉讼程序加以保护。”
实际上,“法不禁止即自由”的原则在当时的苏联民法中也有体现,例如苏联各加盟共和国民事立法纲要允许实施“虽然未经法律规定但是不违反法律的”的行为。这一原则甚至在苏联的司法实践中也得到了贯彻,例如,在1964年苏俄民法典第253条和第254条对以终身抚养卖主为条件的住宅买卖作出禁止规范之前,苏联法院承认未经法律规定而未加禁止的买卖是许可的合法买卖。再如公民对于共同购买彩票和分配彩奖的协议,苏联法院也认为法律对此没有许可或禁止的规定,这种行为是合法行为。24