私权的分析与建构:第五章
王涌
【全文】
第三编 私权的法律建构
第五章 私 权 的 设 定
第一节 民法上的概念和范式
民法对私权的设定是通过民法规范而成就的，而民法规范则又是由概念组合而成，民法设定私权之技术奥妙，可以在对民法中的概念的分析而发现。本节即对民法中概念的类型、功能、形成规律以及民法中的范式作一分析。
一、民法中的概念之类型
民法中概念的基本分类
民法上的概念一般地可以分为两种，一是描述事实的概念，如有体物、侵权行为等，二是描述法律关系的概念，如物权、债权等。但是，这两类概念经常被混淆，如合同与合同关系、委任与代理关系时常被混同。
霍菲尔德也曾将概念分为法律概念和非法律概念，但是，霍菲尔德所谓的非法律概念实质上也是法律学中的概念，只不过是它描述事实的概念，而不是描述法律关系的概念罢了。
霍菲尔德的分类：法律概念和非法律概念
早在霍菲尔德之前，奥斯丁就十分强调区分词语的法律含义和非法律含义，他对自然法学将道德权利和法律权利混同的做法甚为恼火，他主张应当区分法律所保护的利益(the de fact interest or claim which is protected by law)和法律所授予的利益(the advantages conferred by law)的不同，前者是正义论和社会学法理学研究的问题，而后者是分析法学研究的问题，后者的本质是法律为保护特定的利益所授予的权利。
霍菲尔德也十分强调区分法律概念和非法律概念的必要性，他认为在日常的法律讨论中，人们常常混淆法律的和非法律的概念，即混淆事实关系和纯粹的法律关系，如将对于某物的权利和此物本身混为一谈，他说，这是一个不幸的流俗。这一流俗产生的原因有两个：一是物理上和精神上的事实关系常常与纯粹的法律关系紧密地结合在一起。这一原因也不可避免地影响到早期人们的法律观念和法律制度。
霍菲尔德认为混淆法律概念和非法律概念的第二个原因在于法律术语的模糊性和不严谨。而法律术语的不严谨和模糊性往往缘由于这样的历史事实，即我们的许多法律术语最初只用于表示具体的事物或行为，而当它们被从日常话语中借来用于表示法律关系时，往往是一种比喻性的用法，所以，常令人误解。如Property(财产)一词就是典型的例子，财产一词有时用来表示与一定法律利益相联系的物体，有时又用来表示与一定物体相联系的法律利益。Transfer (转让)这一概念也是一个很好的例子，Transfer原本含义仅指交付即占有转移的行为，但当其作为抽象的法律术语时，它也可能指是，在没有转移占有的情况下法律利益的转移。另一个例子是Power(能力)一词，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但Legal power(法律能力)的含义与此却完全不同。Liberty(自由)一词也是如此情形，自然状态中的自由和法律上的自由，其义大相庭径。而在
合同法领域，合同事实和合同之债的混淆也是一个例子，Contract (合同)一词有时指当事人的合意这一事实，但有时又指因合意而产生的法律后果即合同之债。
民法中的概念的进一步分类：
——描述自然性事实的概念和描述建构性事实的概念
民法中描述事实的概念也有两种，一是描述自然性事实的概念，如土地、货币、建筑物等，二是描述建构性事实的概念，如法律行为、侵权行为、行为能力、善意、过失、要约、承诺等，第二种概念所描述的事实都是自然状态中原本所不存在的，而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。霍菲尔德的所谓有效性事实与证据性事实倒是与此颇有相似。
霍菲尔德的有效性事实和证据性事实 霍菲尔德区分了两种事实，一是有效性事实(operative fact)，有效性事实是指可以直接创造新的法律关系的事实，它也可以称之为constitutive (causal /dispositive )fact；二是证据性事实（evidential fact），证据性事实是指可以证明其他事实成立的事实，证据性事实只是为推理有效性事实提供了证明的基础，而不是结论。他举了一个例子以说明有效性事实与证据性事实两个概念的差别。在一个侵权之诉中，A宣称他被B的狗咬了，即被B侵权了，不管是被Jim狗还是Dick狗咬的，这一侵权事实就是有效性事实。即使假设是Jim狗咬的，而不是Dick狗咬的，这也只是证据性事实，证明上述的B的侵权行为这一有效性事实的成立，它自身在诉讼中也无关紧要。有效性事实又称一般事实，证据性事实又称特别事实。
因为，霍菲尔德没有区分两种事实的根本差异，所以，许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了进一步说明，他们认为，所谓有效性事实并非一种自然事实，而是一种法律的建构和结论，如所谓“要约”和“承诺”就不是一种纯自然事实，而是已经掺入了法律判断的因素于其中。1这些解释与本文的观点基本一致。
拉仑兹的法律的技术性概念 拉仑兹则将本文所谓的“描述建构性事实的概念”称为“法律的技术性概念”，2他认为：法学之所以要建立这些概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。
我以为描述建构性事实的概念的出现，是法律发展的重要标志，可以说：无此类概念，即无所谓法律之技术。因为缺失此类概念作为中介，而从自然事实直接到法律后果的方法是法律发展原始的水平。
小结
民法中的概念可以分为非建构性概念和建构性概念，非建构概念一般是描述自然事实的概念，它们一般不是法律创造的概念，而是从日常语言中直接引入，而建构性概念则是法律自己创造的概念，法律中的意义是自己建构的产物，也正是运用这些建构性概念而建构出来的，建构性概念可分为描述建构性事实的概念和描述法律关系的概念：
民法上的概念：A.非建构性概念: ———a.描述自然性事实的概念，如土地 B.建构性概念: ————b.描述建构性事实的概念，如法人 └——c.描述法律关系的概念，如物权
实际上，法律推理过程也是这三个概念层层展开的过程，从自然性事实推理至建构性事实，再从建构性事实推理至法律关系，如在霍菲尔德的那个“狗咬人”的例子中，B豢养的一只名叫Dick的狗咬了A，这是一起自然性事实，由此，我们可以推出“B对A的侵权行为”这一建构性事实成立，由此，我们又进一步推出“A有权利要求B赔偿”这样一种债权债务之法律关系。
二、作为一种权利名称的法律概念之性质与功能
作为民法上的一种权利名称的法律概念，它所描述的只能是法律关系。那么，这些法律概念是一种什么性质的存在？回答有多种。
概念实体论
它是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点，它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体，本身具备内在的生命和特质。
劳伊德说：将抽象概念视为实体的趋向在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为这些概念充满了情绪化的弦外之音，形而上学者（理念论者）认为，这些概念不只是一种说话的方式，而是真实的实体，甚至具有形而上的人格比任何自然实体更真实和崇高。
哈特的概念功能论及其对概念实体论的批评
哈特认为法律概念并不是一种独立的抽象实体，它只是一种工具，3所以，他非常赞同边沁的观点：不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的“媒介”作用才是法律概念的本质，例如，法人的概念本质就是一种指代功能，指代一组权利义务的关系群，使得法律推理简明而形象，就如表达式Y=A+B+C中Y的指代功能一样，而概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)4，其错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是法律的逻辑建构的一个产品而已。所以，他说，在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？
我以为，对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等概念的理解确实应当采功能论的思路。
斯堪的纳维亚法学家对法律概念实体论的批评
——罗斯对所有权概念在法律推理中的功能之分析：图图理论
他们认为，作为一种权利名称的法律概念根本不是一种什么真实的实体，例如法律上的所有权，它只是法律体系中某些具体规定的集合之简称。5罗斯关于所有权分析的图图理论就是他们的理论的代表。
罗斯认为所有权的概念不代表任何事物，他说，我们可以不使用所有权一词，将含有所有权一词的法律规则重写一遍。法律规定：如果甲购买了一件物品，那么他就是物的所有人；如果甲是物的所有人，那么他可以请求物的损害赔偿。我们可以删除上述规定中的中介词——所有权，而将上述法律规则重写一遍，即：“如果甲购买了一件物品，那么他就可以请求物的损害赔偿。”这样规定可能有一点不方便，但是事实上，我们一定要将某种意义加在所有权上，这是没有意义的。
