豁免的推定之逻辑：法不设责即豁免
其中机理与法不禁止即自由一样，这里，就不赘述了。
但是，对自由与豁免的推定并不是我们想象的那样如形式逻辑一般简单，由于民法规范并非规则一种，还有原则，这就使得对自由与豁免这两种形式的私权的推定显得复杂得多了，因为民法规则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任可以一目了然，但是，民法原则是否禁止某特定行为、是否设定某特定责任并非一目了然。所以，如果不研究民法原则适用的一般理论，我们就不可能理解私权在民法上的设定与推定之机理。
五、作为私权渊源的民法原则之适用条件：法律间隙？
民法原则在何种情形下才可以被适用？民法学者大多认为，在现行法无明文规定时，即存在“法律的间隙(gaps,Lacunae)”或“法律的漏洞”时，应以民法原则补充法律漏洞。25
那么，我要问的是，法律真的有漏洞吗？所谓的“法律的间隙或漏洞”到底是指什么？
民法学者一般在这样的情形下认为法律有漏洞：原告向法院主张被告的行为违反了的一种义务，但是，这种义务在法律上无任何形式的规定。但是，人们从道德正义和习惯法的角度认为被告具有这种义务，法律应当规定这种义务，但法律却无明文规定，所以，法律有漏洞。
但是，所谓“法无明文规定”，从分析法学的角度看，其实质就是，对于某一特定事实情境，无法律规范予以“假定”并予以“处理”。关于这一问题，平常人乃至法学者有一种错觉，以为：在无法律规范予以假定和处理的事实情境中，也无法律关系。实际上，虽然法律关系可以通过法律文件中的法律规范直接规定，但是，并不是所有的法律关系都是必须通过法律文件中的法律规范而直接规定的，无权利——无义务（自由）和无权力——无责任这两种法律关系并不必定通过法律文件中的法律规范直接规定，它们完全可以通过“法不禁止即自由”和“法不设责即豁免”的原理而推定存在。所以，必须强调：即使在“法无明文规定”的情况下，也存在法律关系；而存在法律关系的地方，就不存在法律漏洞。如果说在一个国家的主权的辐射下，竟还存在法律未及的“无法律关系的自然状态或区域”，显然不当。
接下来的问题是，我们能否将“一种义务在法律上无任何形式的规定”这一情形视为法律的间隙或漏洞？从逻辑上来看，一种义务在法律上无规定，也就意味着它仅仅是道德义务，而法律却没有设定此种义务，即法律没有禁止一种与此相关的自由行为，根据本文第一编所论述的义务与自由的相对性，即“法不禁止即自由”的推理逻辑，在这种情形下，原告与被告的法律关系是“无权利与自由”的关系，即原告无权利要求被告做什么，被告有自由不做什么。可见，法律仍然覆盖了这种情形，法律对于这种情形仍然具有特定的态度，法律仍然在调整这种情形中的原告与被告的关系，只不过是没有将其规定为“权利与义务”关系，而是“无权利与自由”的关系，当然，将其规定为“无权利和自由”的关系可能是极为不公平的，或者在现实生活中导致了不同利益之间的冲突和纠纷，26但是，一种极为不公平的法律关系，以及一种在现实生活中易导致不同利益之间的冲突和纠纷的法律关系，并不等于没有法律关系，所以，我们不能就此认为法律在这里出现了间隙和漏洞，所谓“法律的间隙和漏洞”的说法在逻辑上是不成立的。因此，凯尔森认为所谓“法律的间隙”是一种虚构。27
那么，“法律的间隙和漏洞”的这样一种虚构的说法是否是毫无实质意义呢？也不是。所谓“法律的间隙”这种虚构的说法的意义和功能在于，它限制了对法官的授权，而这种限制主要是心理学上的限制，而不是法学逻辑上的。
“法律的间隙与漏洞”这一虚构在心理学上的效应
因为这样虚构的说法可能会产生一种心理学上的效果：它暗示或者诱使法官只是在那些颇为罕见的情况下，即在他认为拒绝原告的主张是如此显著的不公平，以至使他感到拒绝原告的主张是与立法者的意图完全悖离时，才考虑使用所谓法律间隙下的自由裁量权。28
从以上分析可见，所谓“法律的间隙”在逻辑上确实不能成立，但是，它却不失为一种微妙的法律语言的艺术，它在法官的心理上可以产生一种意想不到的效果。由此可见，在许多情形下，立法的艺术并不表现出严谨的逻辑性，反而，正是其中的一些“反逻辑”的因素使之发挥了艺术的魅力，实现了逻辑所不能实现的功能。所以，我们在理解法律语言时，仅仅从逻辑学的角度来评析它，只能是一种狭隘的方法，我们应当开阔对法律语言的理解，认识到法律语言在心理学、社会学上的意义。
关于民法原则的适用条件问题，本文暂时阐述至此，本文将在下一章“私权的冲突”中，详细阐述民法原则的适用方法——利益平衡。
六、民法中人身权的设定：规则设定抑或原则设定？——《
中华人民共和国民法通则》与《德国民法典》之比较
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中华人民共和国民法通则》共分九章，其中民事权利单列一章，此章又分为财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权四节，关于人身权的规定单成一节，计八个条文。应当说，单独设一节规定人身权体现了立法者对于人身权的重视。但是，当我们翻开其它国家的民法典，特别是《德国民法典》，却会发现它们对于人身权的规定则完全采取了一种十分简略的方法。
《德国民法典》可谓是现代民法典的典范，它在结构上分为五编：第一编总则、第二编债的关系法、第三编物权、第四编亲属法、第五编
继承法，其中关于人身权的规定并未单成一章或一节，，对人身权的主要规定只是附属在侵权法之中，即《德国民法典》第823条的规定：“因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。
同物权、债权、知识产权相比，人身权规定之所以这样简单，原因在于：
一、人身权的产生是“天赋”的，是随自然人或法人的诞生而诞生。而物权、债权、知识产权的产生则不是“天赋”的，一个法律主体获得这些权利的原因是复杂的，所以，民法在规定这些权利时，显然需要用大量的篇幅规定权利的取得，而这对于人身权显然是不必要的。
二、人身权一般不能转让，而物权、债权、知识产权则是可以转让的，民法在规定这些权利时，也需要大量的篇幅规定权利的转让，而民法关于人身权的规定就不需要包括这些内容。
三、民法对于人身权的规定主要是关于对人身权保护的规定，这也就是为什么《德国民法典》仅仅将人身权主要规定于债法编的侵权行为一章之中的原因之所在。
我国有学者曾经论断：“人身权不能法定”，尽管这种说法有失严谨，因为法律上的所有的权利都是法定的，否则，它们就不是法律权利，而只是道德权利，但是，这一论断却用一种不严谨的语言道出了一个道理：人身权不宜以具体的规则加以限定，而用“人身权”这样一个不确定的概念词将人身权划一个模糊笼统的圈圈，却是一种最好的规范方法，其中的原因在于：人身权与文化密切相关，不宜固定化。这实质上就是原则设定私权的方法。
我国有学者主张我国民法典的制定应当将人身权法独立出来，而不必沿袭德国民法典之体例，29我以为这倒并不重要，即使此章独立，人格权也不能以规则方法予以设立，而只能以原则的方法予以设定。《
中华人民共和国民法通则》中，人身权就是独立成章的，但也不过是几条原则性的规定，还不如归入侵权行为法，以免法典体系之膨胀。
第三节公法在私法关系上的效力30（一）：
宪法—— 德国的理论
一、 问题
宪法一词来源于拉丁文constitutio，本是组织、确立的意思。古罗马帝国用它来表示皇帝的“诏令”、“谕旨”，以区别市民会议通过的法律文件。欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思。英国在中世纪建立了代议制度，确立了国王没有得到议会同意就不得征税和进行其他立法的原则。后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为
宪法，指确立宪政体的法律。31
宪法是属于公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的，所以，
宪法中所确立的公民的基本权利实质上是公权，在理论上，这些基本权利是对抗国家的(reine Staatsgerichtetheit)，而不对抗其他私法上的主体(Burgergerichtetheit)，32所以，它在私法关系上没有直接的效力，然而在司法实践中，无论英美法系国家，还是大陆法系国家，乃至中国大陆和台湾，在私法审判中援用宪法规范却是屡见不鲜，这显然与我们以上所说的公法与私法泾渭分明的理论是冲突的，那么，这种做法的理由何在呢？这就是本节所要研究的
宪法在私法关系的效力问题。
