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私法自治与民法规范(上)

  

  此外,私法中,规定权利能力与行为能力、旨在确立自由行为之前提的规范亦可归入授权规范之列。例如,自然人以年满18周岁为完全行为能力人(《民法通则》第11条第1款),即意味着,年满18周岁者,具有独立实施法律行为之“法律权力”。


  

  4.小结


  

  以上分析可知,强行规范、许可规范与授权规范之分类,系以公法规范为其原型,于私法领域虽非无意义,但在何种程度上可予转接,需要仔细考量,否则易生混淆公法与私法之误。以公法的管制思维理解私法,将直接导致私人自由的否弃。概括而言:首先,有如前述,强行规范即便在私法存在,亦只是公法渗入私法的产物,非私法原生规范。其次,许可规范之概念在私法领域意义有限。若以“许可”表达“自由”之含义,在“法无禁止即许可(自由)”的意义下,除禁止规范之外的其他私法规范、尤其是任意规范均属许可规范,但任意规范即足以清楚表达,不必借助许可规范之概念,况且,此时许可规范之含义已有别于公法领域的用法;而若以公法之“法无许可即禁止”为理念,将“许可”理解为“批准”,则私法中除了要求行为须经批准始得实施(如《合同法》第44条第2款、77条2款、87条96条)者外,几乎不存在许可规范,并且,为数甚少的所谓许可规范,亦是公法管制规范进入私法的结果,其规范意义,如上文所述,只在于对行为作出消极控制。再次,与行为直接相关的私法授权规范,典型表现是形成权之授予。而此等权利是否行使,取决于权利人意志,具有任意性。至于为自由行为确立前提的授权规范,虽然具有强制性,但其强制性仅仅体现于法定界桩(如成年年龄)不可为当事人意志所改变,并不指令实施具体行为。


  

  依笔者管见,于私法而言,区分三种规范的意义其实更在于它们的反面。无论是强行规范,抑或许可规范、授权规范,当各自以否定的形式出现时,均属禁止规范,分别对应“不应”(soll nicht) 、“不许”(darf nicht或ist unzulassig)与“不能”(kann nicht)。民法因而需要回答:法律行为违反这三种不同的禁止规范,效力将分别受到何种影响?对此,梅仲协先生早有揭示:“按德瑞两国民法法典,与我‘不得’二字相当之用语,约有kann nicht, soll nicht, darf nicht三种。法律行为,违反kann nicht者,应属无效,违反darf nicht者,并非无效。soll nicht,则系命令的规定(德Ordnungsvorschrift)。法律行为,即使违背此项命令的规定,其行为本身,并不因之无效,或可得撤销,仅使特定人感受某种不利益之制裁耳。”[27]


  

  (三)行为规范与裁判规范


  

  根据规范对象之不同,法律规范尚有行为规范(Verhaltensnormen)与裁判规范(Entschei-dungsnormen)之分:行为规范以行为人为拘束对象,裁判规范则拘束裁判者。[28]诉讼法规范大部分针对裁判者而设,系裁判规范无疑;民事实体法则多以民众行为为规范对象,单纯拘束裁判者的规范为数不多。


  

  我国通说认为,民法规范兼具行为规范与裁判规范双重性质。[29]关于两类规范的概念及相互关系,汉语法学中,郑玉波先生的界定颇具代表性:“民法乃吾人日常生活上,行为之准则,以不特定之一般人民为规律对象,易言之,民法属于‘行为规范’,惟对于此种规范,如不遵守,而个人相互间惹起纷争时,当然得向法院诉请裁判,此时法院即应以民法为其裁判之准绳,于是民法亦为法官之‘裁判规范’”。[30]行为规范兼具裁判规范之效力应无疑义,因为能够拘束行为人的规范必同时应作裁判依据,否则,此等规范对行为人的拘束将无法实现。[31]非但如此,如前文所述,即便是行为人不必遵守之任意规范,亦因其拘束法官,而具有裁判规范性质。然而,称民法规范须得到当事人遵受,属于行为规范,该论断似乎值得商榷。管见以为,以民众行为为规范对象、甚至为民众设定义务之规范未必须受当事人遵守。如果此等义务可为当事人意志排除,就只是任意规范,对当事人并无拘束力。即便诸如物的瑕疵担保责任(《合同法》第155条)或侵权责任等法定义务,亦复如是。如前所述,民法主要由任意规范构成,并不要求得到当事人遵循,故不宜将其归诸行为规范之列。


  

  问题似乎并未就此得到澄清。可能的反驳是,任意规范既然能够拘束裁判者,自是可以通过法院裁判而影响之后的行为选择,再者,当事人对于任意规范未作排除而听由适用,即意味着甘受拘束,行为规范色彩于此明晰可辨,即便当事人有意排除任意规范之适用,这一“绕道而行”的策略,亦反倒凸显了任意规范对于行为的指引作用,因而,任意规范之行为规范性质不容否认。依笔者管见,此等反驳似是而非。第一,行为规范之所以能够拘束裁判者,是因为裁判必须依照对当事人具有拘束力的规范作出。如黄茂荣教授所言,行为规范“首先系对行为者而发,然后为贯彻其规范系争行为之意旨,才又进一步要求裁判者依据系争行为规范而为裁判,从而使这些行为规范兼具裁判规范之性质。”[32]显然,以任意规范为依据的法院裁判影响当事人行为之情形,正好与之呈反向运动。此时,即使要通过法院裁判的拘束力来寻找行为规范,符合条件的亦充其量是法院裁判本身,而非任意规范。第二,行为规范之特质在于,它对于行为人具有规范性的拘束力。无论法律规范在生活现实中对行为人发生何种影响,若该影响非由拘束力所致,即不宜被归入行为规范之列。否则,几乎所有法律规范均得以“行为规范”相称,因为几乎所有法律规范都会在不同程度上对行为构成影响。然而,能够指称一切的概念,同时也就最不具有指称价值,如此扩充“行为规范”概念,实非有益。[33]在行为规范须得到遵循之既有用法下,当事人无论是选择适用任意规范还是将其排除,均为自由意志的结果,非受拘束所致。申言之,即使任意规范影响了当事人的行为取向,亦不过是作为裁判规范的任意规范辐射于生活世界的影响(例如,选择适用任意规范成为节省成本之生活经验),既然非由拘束力所致,自无行为规范之特质。[34]



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