任意规范既然具有补足当事人意思之功能，在无其他约定之处适用，面对个案，关键就在于，如何判断任意规范？

　　民法规范常以规定权利义务为其内容，故往往借助“应当”、“禁止”、“不得”等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。判断规范性质，应以规范目的为据。首先，若法律规范中含有“当事人另有约定的除外”或类似表述，即明确表示，它可为当事人意志排除或改变。例如，《合同法》第80条第2款“债权人转让权利的通知不得撤销”之规定因但书（“但经受让人同意的除外”）的存在，属任意规范无疑。其次，纵无此类但书，亦可从规范意旨中探知是否具有任意性质。《侵权责任法》第2条第1款（“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”）显示，侵权行为之债乃是所谓的法定之债，但第3条同时规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”此意味着，被侵权人亦“有权”不请求承担侵权责任。换言之，有关侵权责任之法律规范能否得到适用，取决于当事人意志，属于任意规范。实际上，不仅侵权责任，民法几乎所有责任规范，均具有任意性质，由当事人自治。这在德国法上表现尤其明显。依《德国民法典》第276条第3款之规定，除故意责任外，其他责任均得由当事人事先免除，事后免除则不论故意与否。[6]我《合同法》第53条具有类似功能，唯其不必要地缩小了事先免责的责任范围，对于私法自治的限制略嫌过度。[7]再次，即便法条表述中含有“必须”之语词，亦未必属于强制规范。《合同法》第272条第3款后句虽规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，但如果发包人同意承包人使用辅助人甚至交由他人完成，在不妨害公共利益的前提下，法律即无理由予以禁止，因而依然属于任意规范。最后，若难以明确知晓某一法律规范具任意性质抑或强制性质，则不妨以苏永钦教授总结的“有疑义，从任意”原则对待。[8]道理很简单，所有强制规范，都是对于私人自由不同程度的限制，而限制私人自由，必须出示明确的正当理由，不得率尔为之。

　　当然，若从规范意旨中可以获知，所规范事项不在自治范围之列，那么，纵使法条表述未使用“应当”、“不得”等语词，亦可能是强制规范，如《民法通则》第11条第1款前段（“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力”）。

　　3．强制规范及其功能

　　强制规范若以当事人行为为规制对象，可再分为强行规范（Gebot, gebietende Vorschriften,指令）与禁止规范（Verbot, verbietende Vorschriften，禁令）。[9]前者指令当事人为积极行为，后者则禁止当事人为某种行为。[10]民法强制规范中，强行规范较为罕见，多属禁止规范。原因在于，基于自治理念，民法强制规范主要充当划定私人行为边界的角色，界限内如何具体行为，则取决于行为人自由意志。[11]因而，“大部分要求得到遵守之规则，尤其是私法规则，并不强制私人（国家公仆则有不同）实施特定行为。法律制裁之目的亦仅仅在于，阻止人们实施某项行为，或确保他履行自愿承担之义务。”[12]

　　分辨强行规范或禁止规范，亦应求诸规范目的。强行规范的要旨在于，当事人在规范层面有义务实施某项积极行为，若有违反，则在事实层面将被强制实施。典型的强行规范针对公权力者，如《房屋登记办法》第20条：“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿……”登记机构之登入义务必须得到履行，不得为其他义务（如损害赔偿）所替代。针对民事主体的强行规范亦间或可见，如《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”不过，这显然是计划经济之余绪，不具有说明价值。除此极少数例外情形，适用于私人的强制规范基本不对当事人作出行为命令。[13]就功能而言，它们或者不可能通过命令而实现（如关于行为能力年龄分界的规定），或者只是对行为作出消极控制（如《物权法》第5条的意义仅仅在于禁止当事人任意创设物权类型，却不命令当事人创设某种具体物权），即便是影响法律行为效力的必备要件（如《合同法》第44条第2款所称“应当办理批准、登记等手续”），当事人亦可选择不实施该项法律行为，而避免执行当中诸如申请批准之类的行为指令，其规范意义也就相应体现于行为之禁止方面（禁止未获批准、未经登记的契约生效）。概括而言，强制规范中，除少量并不直接规制行为、只是确立自由行为之前提（如关于主体资格与行为能力之规定）者外，其他多以禁止规范的面目出现，主要集中于交易安全以及公共利益等非属自治领域，意义在于界定自治行为的边界。因之，苏永钦教授指出，在大多数情况下，它“只是从另一个角度去支撑私法自治而已”。[14]