（二）强行规范、许可规范与授权规范

　　法律理论上，另一习见的规范分类是强行规范（Gebieten）、许可规范（Erlauben）与授权规范（Ermachtigen）。德语表述中，三种规范常以不同系词表征：强行规范“应为”（Sollen），许可规范“许为”（Durfen），授权规范则“能为”（Konnen）。[15]

　　1．强行规范

　　强行规范指令当事人“应为”(Sollen)[16]特定行为，它在用法上本与禁止规范相对。但在凯尔森看来，从功能上区分二者并无必要。因为，行为包括作为与不作为，这使得所有禁令均可转化为指令，如“禁止偷窃”之禁令等值于“应当不偷窃”之指令，同时，任何指令亦可转化为禁令，如“应说真话”之指令与“不得说谎”之禁令等值。于是，某项行为之禁令即是该项行为不作为之指令，某项行为之指令亦即该项行为不作为之禁令。[17]

　　管见以为，凯尔森这一推论仅适于公法领域。在私法领域，如上文所述，基于自治理念，民法一般不对私人作积极作为之指令，绝大多数情况下，强制规范的意旨仅限于消极地禁止某项行为。因而，将“禁止作为”转化为“强行（指令）不作为”，看似逻辑周延，但在作为与不作为、强行规范与禁止规范之间任意转化，令公法行为与私法行为奉同一逻辑，对于私法自治的把握并无助益，甚至可能掩盖公、私法不同规范类型本应具备的不同功能。毕竟，公法行为当以管制为出发点，私法行为则以自由为旨归。而指令作为与禁止作为，二者对于行为自由的影响判然有别：前者不容行为人作出选择；后者则意在划定行为边界，在此边界之内，如何行为，取决于行为人的自由意志。

　　2．许可规范

　　许可规范的含义有不同理解，原因在于“许可”一词可作近乎相反的解释。早在19世纪，贝克尔（Ernst Immanuel Bekker）即曾指出：尽管erlaubt明确训作“被许可”(permittere)，但其实歧义丛生，中性行为可视作是被许可的，因为没有禁令存在，亦可视作是不被许可的，因为未得到批准。[18]显然，问题的关键在于，对于行为人而言，是奉行“法无禁止即许可”，抑或“法无许可即禁止”。对此，凯尔森前期与后期作品各有偏向。

　　前期凯尔森认为，“许可”与“有权”（berechtigen）同义。若甲被指令容忍乙的某项行为，即意味着，乙被许可（有权）实施该项行为，而当甲被指令向乙作出某项给付时，则意味着，乙被许可（有权）受领甲的给付。可见，“被许可”不过是对方当事人某项行为“被指令”的反射作用。因而，在规范秩序上，许可规范与强行规范的功能并无差别。[19]照此观念，若无指令，即无许可，距“法无许可即禁止”仅一步之遥。这对于公法行为尚可接受，推及至私法行为，则似乎管制过度。

　　晚年凯尔森对其见解有所修正。他区分了消极许可与积极许可，前者意指既无指令亦无禁令时，行为即被许可，后者则谓，若一项禁令被其他规范所废止或限缩，行为将因此被许可。简言之，只在既无指令、亦无禁令的情况下，行为才是被许可的。无论何种意义上的许可，都意味着行为人的自由，只不过唯有积极许可才对应规范领域内的行为自由，消极许可则因其存在于既无指令且无禁令场合，反映的是不受规范调整的自由（如呼吸、思想）。凯尔森进而指出，许可规范在功能上不同于强行规范（及禁止规范），因为前者不存在遵行（befolgen）或违反(verletzen )的问题，当事人可自由选择是否实施相应行为。[20]凯尔森此论，已颇接近于“法无禁止即许可（自由）”的自治观念。[21]唯其将消极许可排除于规范领域之外，同样因为混淆了公法与私法的不同功能，难以得到认可。凯尔森似乎认为，法律规范或者是指令（强行规范）、或者是禁令（禁止规范），在此之外即非属规范领域。以管制为目的的公法领域，情形大致如此，但在私法领域，由指令与禁令组成的强制规范并不占据主导地位，更多的毋宁是任意规范。对于任意规范所指涉的行为，当事人是否实施，容其自由选择，此时，虽然既无指令亦无禁令，但毫无疑问，它们亦在规范领域之内。

　　3．授权规范

　　授权规范的功能在于授予特定之人以法律权力（Rechtsmacht），并据以创造或适用法律规范。[22]配置立法、行政与司法诸项公权力，所借助者，正是授权规范，因此，它对于公法意义重大。

　　授权规范可能但不必然兼具强行规范之性质。立法机关被授予立法之权，通常并不同时意味着，立法机关被指令立法，此时，授权规范无强行效力；法院被授予个案裁判权，面对个案时，法院亦被指令作出裁判，授权与强行合而为一。[23]同时，授权规范还可能暗含着强行规范，例如，立法机关被授权立法，即意味着，立法对于受规制之人有约束力，若其指令某项行为，特定规制对象须遵照实施。[24]单就纯粹授权规范而言，其所授予的权力，当事人可自由选择行使与否，故不存在遵行或违反的问题。此不同于强行规范及禁止规范，而与许可规范相似。

　　授权规范在私法领域亦有体现。私法学者常以赋权规范（gewahrende Rechtssatze）相称，包括两种情形：认可法律主体对于外在于己身的世界的支配权（如所有权等），或者赋予法律主体依其自身意志而形成某种法律状态的权力（如形成权）。[25]管见以为，两种情形中，后者比较接近公法意义上的“授权”，可归授权规范之列。区别只在于，公权机关对所授之权不得放弃，因为立法机关、司法机关及行政机关之被创设，意义正在于充任相应权力的担当者；私人对所授之权则可放弃，具有任意性。至于所有权等权利，就其性质而言，属于“自然权利”(nat-ural rights)，制定法不过是予以确认而已，若以之为授权（赋权）规范，所表现的即是权利法定观念，笔者不敢认同。[26]