（二）减轻情节的优先适用问题

　　与此相关的是，减轻处罚与从轻或者从重处罚竞合场合，应当以何种顺序适用？虽然也有学者主张应采取从宽幅度大的情节吸收从宽幅度小的情节，根据案件的罪责和行为人的恶性来决定，如果采用了减轻情节，从轻情节就应当排除适用，毫无意义，[21]不过这样的观点无视情节适用的独立性，使得从轻情节毫无意义，显属不当。因而上海规则和江苏规则采取的都是减轻处罚优先适用的原则。上海规则规定，如当从轻与减轻处情节并存时，一般按照先减后轻的顺序予以适用；如当从重与减轻处罚情节并存时，一般按照先减后重的顺序予以适用。江苏规则也规定，应当减轻量刑要素与从重或从轻量刑要素并存时，应当先予以减轻，再予以从重、从轻。

　　理论上，恰如上海规则所示，减轻处罚优先原则并不应局限于应当减轻情节，在存在可以减轻处罚情节甚至酌情减轻处罚情节时，也应当遵循这一规则，因此江苏规则将其限制在应当减轻处罚情节，并不妥当。因为即使是可以情节，一旦决定适用，在其质上同应当情节并无区别。固然在对可以减轻情节决定是否适用的过程中，其他从轻情节可能被纳入其中予以一并综合考虑，以决定是否对本案裁量决定减轻，但是本质上，每一情节的应用都应该相对独立地予以考量，并且也确实存在着大量这样的场合：即使不考虑其他从轻情节，基于对可以减轻处罚情节独立地判断后，而决定予以适用的。更何况在从重与减轻处罚逆向竞合的场合，更是要求优先适用减轻处罚，否则虽然对被告人有利，但从重情节实际就可能未得到应有考虑，同样不利于罪刑公平。而在酌定减轻处罚场合，综合考虑包括从轻情节在内的所有情节以决定是否适用减轻处罚的可能更大，但毫无疑问的是，即便如此，在逆向竞合的场合，仍然需要明确其优先性，以便使所有情节都能够正常地发挥其应有影响。

　　不过，最高法院规则却并非如此。对这一问题，该规则的解决方案令人极为费解。按照这一规则，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内的，可以直接作为宣告刑，但被告人有应当减轻处罚情节的，应当在法定最低刑以下确定宣告刑。但同时又规定，量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑的，如果有减轻处罚情节，可以直接作为宣告刑。以张三故意伤害他人造成被害人重伤为8级残疾为例，其基准刑为有期徒刑3年4个月，如果其具有累犯情节，应当增加基准刑的10-40%，因其具有投案自首情节，可以减少基准刑的10-30%，且全部赔偿被害人经济损失，可减少基准刑5-30%。如果根据具体案情和当地治安状况等综合因素，累犯增加基准刑的20%，自首减少基准刑的20%，全部赔偿被害人经济损失减少基准刑的20%，根据多种量刑情节调节基准刑的方法，最终确定其结果为32个月，即2年8个月。虽然论罪应当对其在3年以上10年以下有期徒刑内量刑，但因具有自首这一减轻情节，因此就可以直接将其确定宣告刑为2年8个月。[22]

　　表面上，这一规则的运用看起来简洁明了，实际上存在着严重的内在矛盾。从量刑情节的适用过程上看，在一个量刑事实具有多种量刑功能场合，例如该案中的自首，即为可以从轻或者减轻处罚情节，那么就应当：首先，先决定该量刑事实的功能，究竟是从轻还是减轻。其次，如果是从轻，就应该在法定刑幅度内同其他从轻情节或从重情节，在基准刑基础上，按照影响程度成比例地决定其宣告刑；如果认为应当适用减轻，就应该如前所述，先不考虑其他情节，直接优先适用减轻处罚情节，决定在法定最低刑以下判处刑罚，然后结合考虑其他从轻从重情节，按照影响程度成比例地决定其宣告刑。而在上例中，在确定自首的减少比例之前，完全没有首先地考虑该案件中的自首情节究竟是应当起到从轻作用还是减轻作用，而仅仅等到最后，在调节后的结果低于法定刑时，因为有自首这一可以减轻的情节，而确认其为宣告刑。这一思考的逻辑完全是逆向的。在本案中，完全可能出现原本的自首只应当按照从轻处罚影响量刑，那么最终的宣告刑无论如何都不应低于最低法定刑。

　　最高法院规则仅仅明确在具有应当减轻处罚情节场合，应当在法定最低刑以下确定宣告刑，但是却没有规定在具有应当减轻处罚情节而在下一个法定刑幅度内处罚时，应当如何确定基准刑，事实上，按照这一规则，也无法确定此种场合的基准刑，因为前述有关基准刑的概念就完全建立于基本既遂犯“裸情节”的状态下，所针对的原本法定刑幅度，而且在常见罪名的基准刑确定标准中，都只针对在确定的量刑幅度内的客观或者主观的各种情形，这些情形都只能用于在减轻之前的那个法定刑幅度内。因此，减轻处罚情形下基准刑的确定成为空白，仍然不得不委诸于法官自由裁量。但是由于基准刑的不确定，导致其他量刑事实所确定的加减比例，对于最终宣告刑的指导意义大打折扣。‘与此不同，江苏规则则规定减轻的量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下是下一个法定刑幅度上限的一格，特殊情况不受此限。由于存在着刑格的划分，如果原应适用法定刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因适用减轻处罚情节，而在下一法定刑幅度即3年以上10年以下有期徒刑内判处，所谓上限的一格即为8年以上不满10年。[23]据此即可以在这一刑格的基础上，参照从重、从轻情节的影响程度及比例，决定宣告刑。江苏规则的这一做法，可能仍然存在一定的问题，例如限定于必需在下一法定刑幅度的上限一格是否科学等等，但是其思考的路径是正确的，因为减轻既然是从上一法定刑幅度下调，就应该从重到轻地判断，而不能像确定原应适用的法定刑幅度内的基准刑那样，从起点刑出发加以考虑。