量刑情节竞合是量刑实务中不可避免的问题,通常的讨论分为同向的竞合和逆向的竞合,前者例如数个从轻情节或者数个从重的竞合或者从轻情节和减轻情节的竞合,[16]后者如从重情节和从轻情节或者减轻情节的竞合。
(一)从重从轻情节的加减及其适用顺序问题
在数个从轻情节的同向竞合场合,以往的观点均认为应当选择较大幅度的从轻,但是,除在符合刑法第63条第2款酌定减轻的情形下,不能任意改变量刑情节的功能而将其合并成为减轻处罚。而在从轻与从重情节竞合的场合,抵消法主张将两个相互对应的从宽情节,与从严情节彼此抵消,进行刑罚裁量时均不予考虑的做法;但通说认为不能简单地采用抵消法,而必须根据案件所具有的事实和犯罪性质确定一个基本刑罚或拟判刑罚,然后根据各种情节对基本刑进行不断修正,先适用从严情节对基本刑进行修正,然后适用从宽情节进行修正,如此反复,最后即为应当判处的刑罚。[17]
对此,上海规则第6条认为,当一案中具有多个同向法定量刑情节时,一般遵循每个量刑情节均应得到实际评价原则,分别对每个量刑情节进行评价、适用。在此,结合该规则对逆向竞合一般也不主张相抵原则,大体上可以认为该规则采用的仍然是上述通说的核心,即综合的评价。不过,江苏规则第20条则直接规定,各量刑要素依照本规则确定为影响刑罚量的数量关系后,同为从轻或者同为从重的量刑要素可以相加,从重和从轻量刑要素并存的可以相减。量刑要素相加减得出的刑罚量,对量刑基准进行增减调整后,得出的就是最后的刑罚量。泰州规则采取的立场亦同。对此,最高法院规则也明确表示,多种量刑情节并存时,可以采取同向相加、逆向相减的方法确定量刑情节对基准刑的调节比例。
在此,似乎同前述中段刑问题上理论与实务的观点完全相背的场景一样,个别法院的规则完全肯定了以往理论通说所否定的做法。不过,必须更为深刻地、区别地理解这样的冲撞。之所以原来的理论反对抵消,主要原因是量刑情节的影响因子没有量化无法准确衡量,原来所谓的抵消就是将一个从轻情节和一个从重情节,在不区分其对量刑影响的质的情况下,简单对冲相抵,不同影响力的量刑情节,仅仅因为数量关系一正一负而消灭,从而可能混淆量刑情节的不同作用、地位和对量刑的价值。不能简单地讲,在此情形任何量刑情节都未予考虑,实际上不同量刑情节得到了考虑,但这是一种同估堆类似的含糊笼统的思考。而现在加减折算的前提是量刑情节的影响量首先被基本确定,因而能够进行数量的折抵。因此,在影响量的确定基本合理的前提下,通过这样的计算,实际上就意味着对基准刑在进行不断的修正,进而实现宣告刑合理化的目的,因此,从根本上讲,这是一种更为精确的综合判断,而不能简单地等同于抵消论。
此外,还需要讨论从重情节与从轻情节的适用顺序。上海规则第7条主张,在确有必要对两个以上的逆向量刑情节作出适当取舍时,一般以有利于被告人为取舍的依据。如当从重与从轻处罚情节并存时,应当按照“先重后轻”的顺序予以适用,以保证基础危害行为所对应的刑罚量接近法定刑幅度的下限时,从轻处罚情节有必要的裁量空间。如果基础危害行为所对应的刑罚量已经接近或位于法定刑幅度的上限,从重处罚情节的作用力又大于从轻处罚情节的,才可以排除适用从轻处罚情节或曰适用“轻重相抵”的方法,判处接近或等于法定刑幅度上限的刑罚。不过,上海规则之所以要求先重后轻,原因在于该规则并未对量刑情节加以量化。而在已经明确量刑情节数量化影响的地方,先加后减还是先减后加其实就是计算的顺序不同而已,最终也是通过影响比率(例如10%、20%)的加减同基准刑相乘得出宣告刑。不过,必须考虑到,虽然各地规则均尽可能地以百分比的方式明确情节的影响程度,但是仍然会有遗漏的时候,因此,以泰州规则为例,虽然规定了常见量刑要素的轻重比例,并规定了常见犯罪中量刑情节的影响比例,但仍然一般性地规定“从重量刑要素与从轻量刑要素并存时,应当先予从重,再予从轻”。
之所以在未对情节的影响因子量化之前,就从重从轻情节而言,要先重后轻予以适用,是因为其适用先后可能导致量刑结果不同。当然各国因为立法体例的不同,因此采取的方式也不尽相同。例如同样是轻重竞合,虽然其加重、减轻内容与我们不同,但台湾地区通常认为,就数理而言,无论为先加后减,或先减后加,其结果均属相同,惟因刑之加重,设有诸多限制,故对被告而言,若先加后减,自较先减后加有利,因此刑法特别规定,刑有加重及减轻者,先加后减。[18]在日本,刑法规定的加减顺序是:再犯加重、法律上的减轻、并合罪的加重、酌量减轻,这是因为其加减情节的程度各不相同,例如累犯加重采用二倍主义,并合罪加重采用加重长期一半的原则,而减轻则采用减半主义。但是修正草案则将其改为:法律上的减轻、再犯加重、并合罪加重、酌量减轻,理论上认为这样的排列顺序更能体现立法精神。[19]而在韩国,则大体上按照先重后轻的原则,按照分则的加重、特殊的教唆或帮助的加重、累犯加重、法律的减轻、竞合犯加重、酌量减轻顺序进行。[20]就我国刑法而言,如果先轻后重,尤其容易导致一些轻罪本来就应该判处较轻刑罚,从轻情节即使应当发挥作用,其空间也已经很小,从轻情节应有的影响因子无法完全发挥,甚至在该行为本来就应该判处该法定刑幅度的最低刑场合,从轻情节实际上就无法发挥其应有作用。一旦从重与从轻情节逆向竞合,就导致只有从重情节在发挥作用,因此对被告人不利。上海规则对此加以规定显然有此必要,而最高法院规则对此不予明确,不能不认为是一个遗憾。