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论量刑情节的适用和基准刑的确定

  

  同样是出于这一考虑,最高法院规则将量刑基准点的确定委诸于地方各级人民法院,地方法院可以根据当地实际,对量刑起点进行细化,分别确定一个点或者一个更小的幅度。但是,这仍然并不意味着地方法院可以针对抽象个罪确定一个量刑基准计算的机械公式,仍然需要根据大量的案件加以归纳,针对具体不同情形确定不同的量刑基准。


  

  实际上,虽然江苏规则并未对具体个罪规定基准刑,但是按照其所确定的不同公式,完全可以计算出不同个罪不同法定刑幅度的基准刑。而泰州规则和2007年南京市中级人民法院《常见罪名量刑指导意见》(以下简称“南京规则”)则基本秉承了了这样的原则,分别对常见的具体个罪按照立法规定的法定刑幅度分别确定了不同基准刑。[9]无论是何种方式,按照抽象个罪的基准刑观念,最终如果回溯至立法技术问题,与之最为配合的、最为理想的立法方式实际上是:吸收司法对抽象个罪所确定的量刑基准将其作为立法的法定刑,将各罪的法定刑确定为一个量刑基准点,或者考虑到裁量权因素,也至少应该压缩到一个极为狭窄的法定刑幅度,然后细致的确定不同量刑情节事实,确定不同情节对法定刑基准的调节幅度,进而准确量刑。按照这一假想,量刑的精确得到保证,但显然不足以应对纷繁复杂的案件具体情况,可能导致立法的过分呆板,本质上违背了相对罪刑法定原则所要求的相对法定刑主义。除非在立法上能够将犯罪类型细分为足够充分的数量,因此可以针对不同的犯罪类型规定一个较为狭窄的量刑幅度甚至是一个量刑的基点。以美国联邦量刑指南为例,量刑委员会将犯罪行为分为43个等级,从而能够建立起对应的量刑基准。但是在我国目前的立法技术背景以及立法现状下,完全不具备前述抽象个罪的基准刑确定的立法前提。


  

  二、作为量刑基准的中段论的是非


  

  按照前述抽象个罪的基准刑观念,尤其以江苏规则为例,非数额型的一般典型犯罪,以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的,以该幅度的二分之一为量刑基准,例如,法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的,即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准;法定刑为不同刑种的,则以中间刑种为量刑基准;法定刑仅为两种刑种的,则以两个刑种的结合点位量刑基准。可见,尤其在单一有期徒刑幅度内,中段论的影响是巨大的,上述规定几乎就是若干年前中线论的翻版,虽然泰州意见是以量刑幅度的五分之二为基准刑,但是其间的差异微小,而且五分之二和法定刑中段的区别的合理性,完全无法加以有效地确证。而山东高级人民法院亦认为应当在中间刑度上下浮动6个月确定非数额型犯罪的量刑基准。其方案为:一罪法定刑幅度仅为有期徒刑的取中间值,但如果某罪法定刑幅度由7年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑等多刑种组成,中间刑是无期徒刑,然后将其换算为20年有期徒刑,得到的量刑基准为13年10个月到15年有期徒刑。[10]


  

  考虑到中段论在理论上的地位,这样一种安排是极富意味的。对于中段论,固然有人主张,[11]但理论上几乎一致的观点认为,对犯罪人所处刑罚的轻重,归根到底决定于犯罪各种情况所决定的罪行的轻重,并不仅决定于是否有从轻处罚或从重处罚的情节,如果整个案情轻微,不足以判法定刑中间线以上,即使有从重处罚的情节也不能在中间线以上判处,反之,如果整个案件的案情严重,足以判处中间线以上的刑罚,甚至法定最高刑,即便有从轻处罚的情节,也不能在中间线以下判处。可见,中间线说不仅理论上不能自圆其说,司法实践上也行不通;[12]或者认为中间线论早已受到刑法理论界的批评和司法实践的否定,因为这种意见没有把量刑的某个情节与整个案件的罪行联系起来,而是孤立地看待或过高地估计单个量刑情节对于刑罚裁量的作用。[13]


  

  中段说的假定在于:均质化的、排除任何情节添加的“裸”的犯罪行为类型,无论其客观的法益侵害还是主观的人身危险都是平均或者中间程度的,表现在法定刑上以对应幅度的中间刑论处就是恰当的。作为基准的刑就是中间的刑。德国即有学者认为,法定最高刑适用于情节特别严重的犯罪,法定最低刑适用于情节较轻的犯罪,由于大多数案件介于情节特别严重和情节最轻这两个极端之间,所以这就向(往往较宽的)刑罚幅度提出了一个“切入点”问题,而选择规范的“平均值”,也即实现构成要件的平均的严重程度,可以作为理想的切入点。[14]但是正如零情节同均质化、中间程度并非同一概念一样,基准刑同中间刑也并非同一概念。正是因为存在着极为复杂的、数量众多的行为类型,而基准刑仅仅意味着量刑的起点刑,因此将中间刑作为基准刑,意味着:其一,排斥了诸多复杂行为类型的存在,导致行为类型单一化;其二,量刑起点从中间烟起步,其最低刑的规定在丧失了独立意义,而只存在于具有从轻情节的场合,但显然这样的理解完全忽视了罪状与法定刑之间应当具备的对应性。



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