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论量刑情节的适用和基准刑的确定

  

  因此,中段论的问题就在于,其假定的前提条件本身就是一个错误的假设。中段论试图简洁明了地、直接从法定刑本身的基准确定着手,但恰恰忘记了,量刑的前提是确立事实,越过事实本身抽象地讨论刑的基准,不免有本末倒置之嫌。脱离基准事实或者行为基本类型的设定或者拟定,建立量刑基准的行为恐怕很难成功。实际上,中段论往往更可能加重法定刑。也正是因此,有的地方法院例如2004年8月修订的江苏省姜堰市《人民法院规范量刑指导意见》(以下简称“姜堰规则”)第12条规定,非数额型一般典型犯罪,以法定刑中段略下为量刑基准。而泰州规则则强调法定刑幅度为单一有期徒刑的,一般以幅度的五分之二为基准刑。无论是五分之二还是中段略下,都试图回避中段论很可能出现的对较轻犯罪的过重处罚,但局限于中段论本身内在的局限,都无法根本性地解决中段论的内在缺陷。


  

  三、量刑情节中基准起点的确定


  

  无论以中段还是中段以下为基准,同样涉及到这一问题:在量刑情节适用时,究竟应如何确定基准的起点?


  

  对此,数额犯与非数额犯确有不同之处。单纯以数额为量刑标准的犯罪类型,当然更适合以数额和法定刑之间的比例对应关系大致确定宣告刑,当然也必须考虑到酌定情节的存在。因此,最低的犯罪数额其量刑基准大致可以对应于最低的法定刑,并按照比例对应地上升发展。因此,均质行为类型的寻找就相对简单地多,参酌各种量刑情节也就基本能够保证量刑的公平。这也正是相关文件均将数额犯和非数额犯分别规定的重要原因。但是,必须注意到的是,有很多犯罪,虽然司法解释更多地是从数额的角度进行量化解释,但就其立法规定而言,该犯罪本身可能属于情节犯,数量仅仅是衡量法益侵害性的其中标准之一。例如,刑法227条倒卖车票、船票罪,本属情节犯,而1999年最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》仅对数额进行了规定,此时,不能单纯地以数额为标准确定法定刑基准。


  

  但是,作为非数额犯的情节犯和数额犯之间同样存在着内在逻辑的一致,即无论是数额犯还是情节犯,基本的犯罪事实阶梯同样都是从构成犯罪的最基础类型逐步发展,数额或者情节与否,无非是其发展的标志,因而基准事实以及基准法定刑本应都从行为的最基础类型开始。事实上,刑法规定中加重罪状较多,而减轻罪状相对较少,意味着立法者认为对相关行为的处罚的思考顺序,原则上应当从较轻的类型以及较轻的法定刑出发,逐步上升,在较轻的法定刑不足的情况下,才有必要结合具体罪状上升至较重的法定刑幅度,从而在理念上压制刑罚的滥用。同样,就法定刑幅度的排列顺序而言,几乎所有的法定刑都是从最低刑开始加以规定,只有故意杀人罪等从最高刑开始,这同样意味着最低刑或者最高刑的排列并非仅仅是一个简单的序位问题,而代表着思考的顺序和适用上的优先性。中段论违背了这样的思考顺序和优先性。


  

  实际上,也正是在这一点上,上述地方法院的量刑文件中,存在着逻辑上的矛盾。江苏规则表明,在故意杀人罪中,其最高刑但同时也是起点刑的死刑成为量刑基准。同数额犯一样,无论是作为最高刑的死刑还是作为最低刑的其他较轻刑种,他们的共同点在于:就排列顺序而言,它们都是立法设置的法定刑幅度的起点刑,因而属于优先选择刑,应当在量刑的过程中予以优先考虑。因此,在数额犯和故意杀人罪中,两者在量刑上的思考顺序同立法模式相吻合。但是在非数额犯的基准刑寻找过程中,却没有像在上述两种情形下,优先考虑立法设置的法定刑幅度的起点刑即其最低刑(故意杀人罪中是个例外),而是从中间刑开始起步。在此意义上,中段论毫无疑问是一种重刑观念指导下的量刑方法和思考方式。


  

  显然也是因为考虑到非数额犯中这样一种思维方式的缺陷,因此,尽管在总的原则上倾向于中段论,但针对具体犯罪规定量刑情节时,即使是南京规则或者泰州规则也未完全按照江苏规则甚至泰州规则自身所确定的基准刑计算方式,而往往不得不遵循从起点刑开始逐级上升这样一种更接近立法理念的思路,采用了接近于法定最低刑的刑罚为基准刑。例如,南京规则和泰州规则均规定,故意伤害他人身体造成致人重伤的,尚未达到残疾标准的,基准刑为有期徒刑4年。故意伤害他人身体致人重伤,造成被害人10级伤残的,基准刑为有期徒刑4年6个月。而故意伤害他人身体,以特别残忍手段致人重伤造成被害人6级以上(含6级)伤残的,基准刑为有期徒刑11年。泰州规则第94条、第95条又规定,强奸妇女1人的,基准刑为有期徒刑4年;强奸妇女三人或者在公共场所当众强奸妇女的,或者轮奸妇女的,其基准刑均为有期徒刑11年。不过,如果完全按照江苏规则或者泰州规则有关抽象个罪法定刑的基准计算公式,前述犯罪的基准刑均远高于这一标准。



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