如前所述，最高人民法院关于基准刑的概念虽然同上述观点并无本质差异，但与上述抽象个罪的基准刑观念完全不同，最高法院规则所持的立场是：基准刑应当是具体个罪的基准刑，而不是抽象个罪的基准刑，同时，基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同，社会危害性也不一样。[5]
抽象个罪意义上的基准刑的逻辑在于：排除任何情节添加的“裸”的犯罪行为类型就应该是一种均质化的行为类型，因此任一个罪有并且只能有一个裸的犯罪行为类型，所有量刑情节只能围绕这一标准的行为类型或者行为样本对量刑施加影响。抽象个罪意义上的基准刑完全忽略了零犯罪情节和均质的区别，因而，无论量刑基准的确定方法如何，按照这一观念，量刑基准具有唯一性。[6]但且不说“裸”的行为类型或者零情节的行为类型是纯粹的理论观念，即便存在零情节的行为类型，零情节同均质化并非同一概念。因为在具体行为类型中，在某一犯罪行为从低到高的任何程度阶梯中，都可能出现零情节的情形，尤其在情节犯中，单纯事实的轻重本身有些并不属于酌定或者法定的内容。
因此，零情节并非只能出现在平均程度的行为类型之中，或者说，零情节的犯罪完全可能属于其中较重的犯罪或者反之较轻的犯罪。在同一个罪的不同类型中，即使属于同一量刑幅度，也可能存在着不同的零情节的行为类型，例如在故意杀人罪中，不可能想象一个抽象的“裸”的杀人行为以确定基准刑，它必然存在着基本的类型划分，这些基本的类型划分来源于基本犯罪事实的不同。在具体个罪中，所谓基本犯罪事实就是基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。因此，即使均属零情节，并且同属于一个量刑幅度，也需要针对不同的犯罪类型确定不同的基准刑，从而即使在一个个罪中甚至在一个量刑幅度内，都可能存在着数个量刑基准。因此，对于抽象个罪，僵化地根据法定刑幅度以某种公式确定其该罪的基准刑，并要求不同的行为类型都要以此为准，进行量刑情节的调适，显然是刻舟求剑的举动。
这就意味着，如果我们无法对同一量刑幅度的零情节的行为类型进行细分，就无法确定一个对应的具体的基准刑，尤其在个罪本身的基本事实较为复杂，有关情节本身的事实内容极为复杂，并不清晰，司法人员因而无法准确、完整予以把握的场合，司法机关也更无法拟定一个均质化的行为类型样本。虽然我们可以假定某一个零情节的行为类型，但是由于无法保证这一行为类型是该量刑幅度的唯一类型，事实上我们就无法确定一个基准的行为类型，那么基准的法定刑的确定就是无的放矢了。以刑法第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例，实施此类行为，处3年以上10年以下有期徒刑。行为人可能并不具备任何法定或者酌定的从轻或者从重情节，但是其行为本身可能属于其中较轻的一种，也可能属于其中较重的一种，而行为本身情节性质较轻或者较重并不属于任何量刑情节范畴，而是属于基本事实范畴。
因此，基准刑的确定不应简单地、刻板地、片面地根据某一公式对某一量刑幅度进行计算，而首先应当根据实践中大量的犯罪案件，进行类型的细分，不对事实进行细分，就贸然地对法定刑幅度进行细分，是一个危险的行为。故此，基准刑的确定往往不能一蹴而就，总是需要一个逐步的寻找和确定的过程，它更依赖于我们日积月累地对犯罪事实类型的把握、划分，而按照抽象个罪意义上的基准刑观念，一旦立法规定了某罪，第二天就可以通过某种公式（公式当然可能不同）来确定基准刑。在日本，即有学者明确指出，量刑基准是日本近代的刑事裁判制度确立以来经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的量刑的幅度变化值，[7]显然，这样的量刑基准绝不是根据法定刑幅度的最低刑和最高刑，通过某种计算方式获得，而恰恰来源于纷繁复杂的司法实务所能够接触到的足够海量的案例，经过类型细分、变量统计等过程之后所获得的。
也正是从这一角度，有的法院虽然规定了量刑方面的规则，但是深知这一问题的困难，因此并未在相关文件中加以明确规定，例如《上海法院量刑指南·总则部分（试行）》（以下简称“上海规则”）即对此问题未置一辞。同样，正是出于这样的考虑，我们能够恰当地理解：即使最高法院规则的起草者十分明白：确定基准刑是量刑过程的必经步骤，也是罪责刑相适应原则的必然要求，[8]但是在最高法院规则的起草过程中，却巧妙地回避了基准刑的确定，并且明确认为最高法院不可能统一规定各个罪名的基准刑，而需要由法官根据案件的基本犯罪事实进行寻找并一步一步加以确定。因此，最高法院规则仅仅说明了基准刑的概念以及基准刑确定的步骤，但始终没有归纳基准刑的计算公式或者某一固定的原则。量刑的步骤可以简单地划分为：基准刑的确定以及量刑情节对基准刑的调节，并最终确定宣告刑。但是最高法院规则始终把一般性的重点放在量刑情节对基准刑的调节上，即使规定了对具体个罪的基准刑，也是针对不同的类型确定不同的量刑起点和基准刑，并且极为慎重地局限于司法实务上已经对其行为类型的划分较具把握的常见罪名范围之内，甚至在确定基准刑的罪名中，也仅仅随在司法实践中适用最多、经验相对丰富的有期徒刑进行规范，而未对所规范罪名的无期徒刑、死刑进行基准刑的确定，并未涉及多个刑种之问如何确定基准的问题。
