法搜网--中国法律信息搜索网
形式解释论的再宣示

  

  不仅如此,刘艳红教授还对罪刑法定原则的司法功能作了过度解读。其实,对于司法而言,罪刑法定原则的精神,就在于法无明文规定不为罪。至于法律明文规定的行为在司法过程中是否一定有罪,这并非罪刑法定原则的功能。诚然,通过倡导罪刑法定原则的实质侧面,使刑法关于犯罪的实体规定具有明确性与正当性,在一定程度上满足罪刑法定原则的实质正义要求。但是,如前所述,那是对立法权的限制。在司法活动中,基于罪刑法定原则的形式侧面认定的构成要件该当行为,即使不具有实质违法性,也应当通过违法性这一实质加以排除,而这与罪刑法定原则并不矛盾,但它本身并不是罪刑法定原则的机能。而刘艳红教授却赋予罪刑法定原则以双重机能;一方面是将法无明文规定的行为通过形式侧面排除在犯罪圈外;另一方面是对法有明文规定的行为再通过实质侧面,将没有严重侵害法益的行为排除在犯罪圈外。这样一种对罪刑法定原则的理解既不符合罪刑法定原则的本意,又不具有实现的可能性。


  

  更为重要的是,通过罪刑法定原则的实质侧面贬低形式侧面,从而影响罪刑法定原则限制机能的正常发挥。尤其是推行开放的犯罪构成要件,[76]甚至会消解罪刑法定原则的形式侧面的作用。例如刘艳红教授对罪刑法定原则的形式侧面作了以下批评:“由于形式的罪刑法定原则过分钟情于形式法治国的形式与程序,远离法律的自由价值,特别是缺乏限制立法者的立法权限的机能,容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具,将不公正的规则制定为强有力的国家法律,以合法的形式干涉公民正常的生活。因此,形式的罪刑法定原则及其所主张的构成要件理论,理所当然地遭到了人们对其包含的潜在危险性的担忧及对这种学说的批判。”[77]


  

  以上对形式的罪刑法定原则的批评,如果我的理解没有错误的话,就是对罪刑法定原则的形式侧面的批评,完全是建立在对其误解之上的。罪刑法定原则严守法无明文规定不为罪的边界,对司法权加以限制,它是保障了公民个人的权利与自由,怎么可能是远离法律的自由价值呢?至于对立法权的限制本身也不是罪刑法定原则的形式侧面的机能。如果按照上述逻辑,罪刑法定原则的形式侧面没有对立法权加以限制,因而远离法律的自由价值。那么,罪刑法定原则的实质侧面没有对司法权加以限制,因而是否同样远离法律的自由价值?这一论断显然是不能成立的。在实质解释论这种对罪刑法定原则的形式侧面和罪刑法定原则的实质侧面贬此褒彼的观点中,将罪刑法定原则的实质侧面等同于社会危害性,从而将本来处于与罪刑法定原则相冲突境地的社会危害性转而以罪刑法定原则的实质侧面的名义成为罪刑法定原则的应有之义。而罪刑法定原则与社会危害性的冲突就转化为罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的矛盾。在罪刑法定原则的实质侧面比形式侧面更具有正当性的思想主导下,罪刑法定原则所坚守的形式理性黯然消解。而实质解释论正是以社会危害性为其根据的,这一判断可以从刘艳红教授的以下论断中表露无遗:“罪刑法定原则的内容决定了需要进行实质的解释,罪刑法定原则虽然体现的是形式的合理性,但这种形式合理性之中也含有实质的一面,这就是实体正当原则。禁止处罚不当罚的行为也罢,犯罪规定的正当也罢,无非都是强调刑法法定之罪必须具有实质的合理性,在判断一行为是否为刑法规定的犯罪范围时,应从实质方面去寻找根据,而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的,根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成为必然。同样,也只有这样的解释才能与罪刑法定原则中的实质的一面的内容相适应、吻合。”[78]由此可见,社会危害性是实质解释论的核心,所谓处罚必要性就是根据社会危害性加以判断的。因此,破除实质解释论必须对社会危害性理论进行彻底批判。


  

  我在《社会危害性理论:一个反思性检讨》中,对社会危害性理论进行了批判性反思,提出了将社会危害性的概念逐出注释刑法学,也就是刑法教义学领域的命题。与此同时,我主张引入一个具有实质意义的概念:法益及法益侵害,因而完成从社会危害性到法益侵害性的转换。[79]我至今仍坚持上述观点,然而由于当时在四要件的犯罪构成理论框架内,罪刑法定原则与法益侵害之间的逻辑关系未能充分展开。这一理论问题,直到在四要件犯罪构成理论与三阶层的犯罪论体系的转换中才有机会进一步探讨。尤其涉及法益在三阶层的犯罪论中的体系性地位,我认为更要谨慎对待。


  

  应该指出,在我国刑法学界倡导法益理论最有力的是张明楷教授,张明楷教授将德日刑法理论与我国传统刑法理论加以打通,力图完成从苏俄刑法学到德日刑法学的话语转换。在论及社会危害性与法益侵害性的关系时,张明楷教授指出:“从我国刑法理论的现状来说,一般认为社会危害性是犯罪的本质属性,而犯罪的社会危害性实质上是对法益的侵害性,故社会危害性大体上相当于上述实质的违法性,在我国刑法理论中,违法性仅指形式的违法性,而违法性与社会危害性是统一的。因此,如果将上述关于犯罪的本质与违法性实质的不同观点纳入我国刑法理论来考虑,实际上就是关于社会危害性即犯罪本质的争论。”[80]从以上的论述来看,张明楷教授是把社会危害性与法益侵害性相等同的,同时又认为社会危害性相当于德日三阶层的犯罪论体系中的违法性,这一判断是完全正确的,因为违法性是在具备构成要件该当性以后的一种实质判断。但张明楷教授又强调了法益的解释论机能,指出:“法益的解释论机能,是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”[81]


  

  张明楷教授在上述论断中所说的犯罪构成要件是在犯罪成立条件意义上而言的。在这种语境中,强调法益的解释论机能或许问题还不大。因为犯罪构成要件,也就是我国传统的四要件,在四要件之间存在的是平面关系而非位阶关系。因此,行为只要符合犯罪构成要件就构成犯罪,而犯罪必然具有法益侵害性,这个意义上的法益侵害性是犯罪本质。但张明楷教授在三阶层的犯罪论体系中的构成要件论意义上提出形式的解释论与实质的解释论之争,并且强调法益对构成要件解释的指导意义。在这种情况下,实质解释论就是在实质的构成要件论与实质的犯罪论的层面上得以展开。罪刑法定原则与社会危害性之争也就以形式的犯罪论与实质的犯罪论之争的名义下被讨论。日本学者大谷实对形式的犯罪论与实质的犯罪论作了以下论述,指出:“承认构成要件的独立机能,以社会的一般观念为基础,将构成要件进行类型性地把握的犯罪论,通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判,认为作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明,因此,在形式的犯罪论中,追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定,主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上,应当从处罚的合理性和必要性的观点,换句话说,应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点,刑法是行为规范,但更应当是以法官为对象的裁判规范,即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此,罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要,应当从处罚的必要性和合理性的立场出发,对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”[82]


  

  大谷实教授自称是主张形式的犯罪论的,而其所引的实质的犯罪论观点来自于前田雅英教授。其实,形式的犯罪论与实质的犯罪论所涉及的主要是构成要件与违法性之间的关系:是将构成要件与违法性相分离,在构成要件中作形式判断,在违法性中作实质判断,从而主张构成要件的行为类型;在构成要件中就作处罚必要性的实质判断,从而主张构成要件的违法行为类型说。在论及形式的构成要件与实质的构成要件时,前田雅英教授指出:“在考虑构成要件的真相的时候,首先成为问题的是和违法性的关系。就像此前所阐述的,关于两者的关系的见解存在着以下两种立场的重大区别:将罪刑法定主义作形式性的把握,将构成要件认为和违法性判断相分离的纯粹的客观的记述性行为的类型(框架)的传统立场;实质性地理解犯罪类型从而将构成要件理解为作为违法行为的类型化的立场。前者是以重视构成要件的‘明示怎样的行为被处罚的机能(罪刑法定主义的机能)’的见解为基础,认为构成要件由客观的、形式的、记述的而且无价值的东西构成的。因此在构成要件中当然不包含规范性的或主观性的事情,即使该当了构成要件,这终究也只是符合形式性的框架,所以关于犯罪的成立与否不能做过多的描述。与此相对,理解为作为违法类型的构成要件的立场认为构成要件和违法性原则上没有区别。该当于作为只将违法的行为类型化的构成要件的行为,原则上就当然成为违法的行为。”[83]


  

  由此可见,形式的构成要件论与实质的构成要件论之争,并不是要不要实质的法益侵害性判断之争,而是将实质判断前置于构成要件论还是后置于违法性论之争。形式的构成要件论是古典的犯罪论体系创始人贝林所主张的,贝林充分强调了构成要件对于罪刑法定原则限制机能的现实化的促进作用。正如我国有学者指出的:“(贝林)竭力主张认为只有具备该当犯罪类型的轮廓时才能被处罚,这里的该当犯罪类型就是构成要件的该当性。行为不具备这一特征,即使具备违法性和有责性,行为人仍然不能受到刑事追究,这便是贝林构成要件理论的形式化特征。显然,贝林力图通过维持构成要件的事实性与形式性以达到使构成要件客观化的目的,最终与罪刑法定原则的明确性要求建立排他性的映射关系。”[84]


  

  而实质的构成要件则是把法益侵害性的实质判断以处罚必要性的名义在构成要件阶段完成,因而出现实质判断过于前置的问题。实质判断过于前置带来的后果是消解了形式要件的限制机能,使构成要件从承担排除在形式上不具备构成要件该当性行为的出罪机能转向从实质上认定具有处罚必要性行为的入罪机能。我认为,这对罪刑法定原则的形式侧面大有损害。


  

  值得注意的是,张明楷教授在从苏俄的刑法话语到德日的刑法话语的转换过程中,存在着思维跳跃的现象。例如,张明楷教授指出:“对于刑法规定的犯罪构成要件,仍然必须从实质意义上进行解释,从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵害性的行为之内。因为刑法是用文字规定犯罪构成要件的,但文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点,决定了单纯根据文字的字面含义对构成要件做形式解释时,必然导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪。”[85]在以上论述中,出现了两个概念:犯罪构成要件与构成要件。犯罪构成要件是苏俄的四要件的犯罪构成要件,是指犯罪成立条件的总和。而构成要件是指德日的三阶层的犯罪论体系中的构成要件,它只是犯罪成立的第一个要件。对于犯罪构成要件当然要进行实质解释,否则就会使其形式化而导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪。但构成要件未必一定要进行实质解释,对构成要件进行形式解释,而将实质判断置于违法性阶层。在这种情况下,怎么能够得出结论:对构成要件做形式解释就必然会导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪呢?显然,张明楷教授是将对犯罪构成要件做形式解释会出现的消极后果转嫁给对构成要件的形式解释,这在逻辑上是难以成立的。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章