二

　　罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在。然而，罪刑法定原则本身也经历了一个演变过程，即从绝对的罪刑法定原则到相对的罪刑法定原则。应该说，绝对的罪刑法定原则与相对的罪刑法定原则主要还是一个立法的问题，即刑法是否设置相对确定的法定刑，是否授予法官刑罚裁量权。当然，在刑法解释问题上，同样也折射出罪刑法定原则的嬗变。绝对的罪刑法定原则是禁止法官对刑法进行解释的。例如孟德斯鸠就认为，如果允许法官对法律进行解释，法官在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释。[12]而贝卡利亚则明确地指出，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦不能与解释法律所造成的混乱相提并论。因而，贝卡利亚力图阻止人们进行致命的自由解释，认为这正是擅断和徇私的源泉。[13]以上对法律解释必要性的根本否定当然是难以成立的，因为法官所从事的并不是一种人性化的“自动归类工作（Supsumtionsau-tomaten） ”，法官必须总是在法律文本各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。[14]因而，刑法解释对于刑法适用来说是必不可少的，没有刑法解释也就没有刑法适用。然而，能否由此而引申出实质的罪刑法定原则则是值得置疑的。

　　实际上，在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则，最初是从意大利的实质的合法性原则中引申出来的。例如我国学者陈忠林教授在翻译意大利学者的著作时曾经论及在意大利刑法学界罪刑法定原则又被称为合法性原则，而合法性原则又分为形式的合法性与实质的合法性原则。陈忠林教授指出：“意大利著名刑法学家F. Mandovani等权威人士认为，所谓‘形式的合法性原则（ilprincipio di legalitd for male）’，是一种将‘法’仅仅理解为立法机关制定的成文法，视形式上违法为犯罪本质，强调法律表现形式及内容的确定性，相对强调刑法保护公民自由的倾向；所谓‘实质的合法性原则’（il principio di legalitd. sostanzial），则是指视正义为法的本质，强调‘无社会危害不为罪’（nullun cri-men sine iniuria），强调维护社会的基本条件是刑法的首要任务。鉴于‘形式主义的合法性原则’与中国刑法学界所说的‘罪刑法定原则’有基本一致的内容，而赞成在意大利应坚持‘形式的合法性原则’，是意大利刑法学界基本上一致的主张，故本书仍按中国的习惯，将意大利刑法中的‘合法性原则’译为‘罪刑法定原则’。”[15]

　　由此可见，意大利刑法学界虽然存在形式的合法性原则和实质的合法性原则之说，但对应于罪刑法定原则，只能是形式的合法性原则，并且意大利的通说也是如此。换言之，实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相悖的。尤其是所谓实质的合法性原则在犯罪本质上强调“无社会危害不为罪”，认为在认定犯罪时可以撇开法律规定的形式，直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准。[16]这种理论与我国传统的社会危害性理论如出一辙，因为“无社会危害不为罪”这一命题是十分容易推导出“有社会危害即为罪”这一反面命题的。以上命题都是以犯罪的实质内容否定犯罪的形式要素，从而导致对法治的破坏。

　　然而，陈忠林教授在论述我国刑法的时候，却采取了明显认同所谓实质的罪刑法定原则的思想进路，指出：“西方刑法学中对罪刑法定原则的实质主义理解，从任何时代的任何法律都不可能包罗万象、尽善尽美这一正确前提出发，反对将法律条文视为僵死的教条，强调发挥法官在司法过程中的主观能动性，追求具体案件中具体正义。这些对于人们正确地认识法律的性质和保证法律能动的正常发挥，防止法律规定脱离社会的现实需要和在法学领域反对将法律视为纯粹概念的堆砌的形式主义的倾向，都有着不可忽视的积极作用。”[17]尽管陈忠林教授也指出了对罪刑法定原则的实质理解存在着最终被盲目的直觉引进法律虚无主义泥坑的危险，但仍然主张罪刑法定原则的实质价值。尤其是陈忠林教授在译注意大利学者的著作中虽然已经指出只有形式的合法性原则才对应于罪刑法定原则，而实质的合法性原则与罪刑法定原则根本无关，甚至完全相悖。但陈忠林教授却仍然把形式的合法性原则称为对罪刑法定原则的形式理解，把实质的合法性原则称为对罪刑法定原则的实质理解，由此虚构出形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之间在价值上的对立。陈忠林教授指出：“在法的本质问题上在实在的制定法以外去寻求法的真谛，把‘罪刑法定原则’中的法理解为体现了‘人类理性’的‘自然法’，在实际生活中为人们所遵循的‘活法’或‘司法创造的法’（nullun crimen sine iniuria）；在法的价值取向问题上着重强调了人的利益应服从社会的需要，将维护社会生活的基本条件作为刑法的首要任务，在刑法的渊源问题上强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性（Nullum crimin sine iniuri一无社会危害不为罪），这就是西方刑法学中对‘罪刑法定原则’的实质主义理解。”[18]

　　由是，本来与罪刑法定原则无关的实质的合法性原则，就被转换为实质的罪刑法定原则，不仅与罪刑法定原则有关，而且还是一种对罪刑法定原则的正确理解，由此彻底颠覆了以人权保障为价值取向的罪刑法定原则，至少使罪刑法定原则面目模糊。

　　陈忠林教授从形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则的对立出发，对如何解决罪刑法定原则与类推的关系作了以下解读，指出：“如何对待类推，实质上就是如何对待‘罪刑法定原则’的实质理解和形式主义理解中所包含的价值冲突问题。如果视法的确定性为法的第一生命，以保障公民自由为刑法的终极目标，认为法律的公平正义等内在价值应屈从于法律的表现形式，刑法保卫社会公共利益的作用得让位于保障公民个人自由的功能，那么废除类推就是当然之义。如果认为公平正义为法律能否存在的根据，强调保护社会的利益是刑法的首要任务，在法律外在的表现形式与法律应有的内在价值有矛盾时，将法律的内在价值摆在首位，当个人的自由与社会的利益发生冲突时，个人的自由应服从社会的利益，承认类推的合理性也是自然的选择。个人自由与社会利益、法律的确定性与法律的内在价值，这两对现代法制社会最基本的价值冲突就这样历史地摆在了我们的面前。”[19]

　　尽管陈忠林教授认为对于上述两难选择不允许只选择矛盾的一方面而牺牲矛盾的另一方面，但是，陈忠林教授强调我国刑法应当追求罪刑法定原则的内在价值，并且力图论证类推制度与罪刑法定原则的内在价值并无冲突之处，从而呼吁在1997年刑法修订时保留1979年刑法中的类推制度。由此可见，这种并不排斥类推的罪刑法定原则，即所谓实质的罪刑法定原则，其实并非罪刑法定原则，它与罪刑法定原则所包含的形式理性是背道而驰的。可以说，这种实质的罪刑法定原则正是实质解释论的理据。例如陈忠林教授提出现代法治归根到底是人性之治、良心之治，由此引申出常识、常理、常情是现代法治的灵魂之命题。[20]将这一命题适用于刑法解释，就会将实现常识、常理、常情作为刑法解释的根本目的。[21]在这种情况下，常识、常理、常情就成为实质解释论得以体认的实质正义。问题在于，是否应当区分立法与司法这两个层面：在立法层面上，常识、常理、常情作为设罪制刑的依据完全是正确的。但是，如果在司法层面将常识、常理、常情作为实质正义凌驾于刑法之上，这将是十分危险的。

　　关于形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之分。如前所述，实质的罪刑法定原则其实不是罪刑法定原则，而只是我国学者对意大利刑法学中的实质的合法性原则的一种解读。然而，罪刑法定的形式侧面与实质侧面，则是日本刑法学界通行的观点。日本学者一般认为，罪刑法定原则具有以下六个派生原则：（1）刑法不溯及既往；（2）排除习惯法原则；（3）禁止类推原则；（4）禁止绝对不定期刑；（5）刑法明确性原则；（6）刑法内容适当原则。[22]在上述六个派生原则中，前四个体现的是罪刑法定原则的形式侧面，后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。应该说，罪刑法定原则实质侧面的两个派生原则，主要是受美国法学的影响。日本学者大塚仁指出：“美国法学中的‘法律条文明确性（definiteness）理论’、（因不明确而无效的理论Void for vagueness doctrine），即关于适正地告诉国民什么是犯罪以及作为法官适用法的指针，刑法缺乏明确性时，应该拒绝适用它；‘实体的正当程序（Substantive due process）理论’，即宪法的适正程序条项要求刑事程序具有适正性和刑事立法的实体内容具有合理性，反之，就是违宪，这些都与上述罪刑法定主义的派生原则密切相连。”[23]

　　应该指出，上述罪刑法定原则的实质侧面在精神上与罪刑法定原则的形式侧面是完全相同的，都具有人权保障的价值蕴涵。对此，有日本学者指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。罪刑法定原则时至今日仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为在民主主义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原理，即”实质的保障人权原理“做支撑。这个原理，蕴含着保障人的基本自由、尊重人的基本权利的思想，也就是说，在实质性地保障着个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”[24]以上论述将人权保障、民主主义的原理贯通罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对此我是赞同的。但是，日本学者将罪刑法定原则的实质侧面视为相对于罪刑法定原则的形式侧面而言是在价值位阶的更高层次上的，对于这一观点我并不赞同。实际上，罪刑法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。[25]古典学派都是立法至上主义者，力图采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效还是实体内容的正当性，都是指对立法权的限制，因而具有宪政的功能。因此，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。可以想见，如果只强调罪刑法定原则的实质侧面，一部明确而正当的刑法，即使完全符合罪刑法定原则的实质侧面，但如果不通过罪刑法定原则的形式侧面对司法权加以限制，那么罪刑法定原则的实质侧面也只能是一纸空文而已。