正如前述，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在，完全是一种主观臆造，因为罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权，防止司法擅断。因此，罪刑法定原则形式侧面的对立面是司法的恣意；而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权，避免立法专横。因此，罪刑法定原则实质侧面的对立面是立法的妄为。
当实质解释论认为罪刑法定原则形式侧面存在缺陷的时候，并不是形式侧面的缺陷。应当指出，坚持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。这又怎么能说是罪刑法定原则形式侧面的缺陷呢？对于这个问题，只能采用立法方法加以补救，而决不能通过所谓扩大解释（实为类推解释）加以纠正。即便赞同通过罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的缺陷加以克服这种说法，事实上也是不可能实现的。因为罪刑法定原则的实质侧面是限制立法权，其内容是法律规定的明确性与正当性，它怎么可能对所谓罪刑法定原则的形式侧面加以纠正呢？因此，实质解释论之实质，绝非罪刑法定原则的实质侧面之实质也。
那么，实质解释论之实质又是什么呢？从实质解释论的论述来看，是指处罚必要性，而这种处罚必要性本身就是所谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。那又怎么会出现根据处罚必要性对法律没有形式规定的行为扩大解释为犯罪的问题呢？因此，对罪刑法定原则的形式侧面进行补救的所谓处罚必要性，根本不是罪刑法定原则的实质侧面的应有之义。张明楷教授指出：“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”[36]上述命题中的正义既凌驾于刑法规范之上，又存在于生活事实之外。我不禁要问：这是谁之正义？何种合理性？（套用美国伦理学家麦金太尔的书名）。在罪刑法定原则之下，超越法律就没有正义。由此可见，形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，才是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在。
三
形式解释论与实质解释论的对立，当然肇始于对罪刑法定原则的不同理解，但又不仅于此，而且还涉及彼此殊异的解释方法论。其中，核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界。如前所述，在罪刑法定原则下，基于法无明文规定不为罪的理念，其所要限制的是司法权的滥用，即将法无明文规定的行为通过刑法解释而予以入罪。但罪刑法定原则从来不禁止法官对法有明文规定的行为通过刑法解释而予以出罪。因此，所谓刑法解释的边界是指入罪解释的边界，这是一个逻辑前提。质言之，将法有明文规定的行为加以出罪本身根本不涉及形式解释还是实质解释的问题。[37]因此，我们关注的焦点是：在对法无明文规定，按照实质解释论的表述，在法律没有形式规定的情况下，能否通过刑法解释予以入罪？只有在这一问题上，才存在形式解释论与实质解释论之争。同时，我们还应当明确，这里的刑法解释主要是指学理解释，在一定情况下可以包括司法解释，但无论如何不能包括立法解释。但是，主张实质解释论的苏彩霞教授通过对我国当前九个刑法立法解释进行实证研究得出结论：我国刑法立法解释均采取了实质的解释立场，以此论证坚持与维护这一实质解释立场的功能价值。[38]我以为，刑法的立法解释采取实质解释立场并不能成为刑法实质解释论的正当性的论据。既然是立法活动，也就无所谓受到法律文本限制的问题，只要在立法权限之内，立法者完全可以基于一定的立法目的创制刑法规范。在这个意义上，立法解释可以都是实质解释。但不能由此得出结论，因为立法解释采用实质解释方法，所以司法解释或者学理解释也可以采用实质解释方法。更何况，根据我国学者的研究，九个刑法立法解释可以分为两类情况：一是明确刑法规范具体含义的解释，二是补充立法性质的解释。[39]上述刑法立法解释都没有超出立法解释的权限，基于立法解释的特殊性，其所采取的解释方法并不当然可以被其它刑法解释所采用。在此，解释主体对解释方法的制约性，是一个有待于进一步研究的问题。因此，形式解释论与实质解释论的根本对立在于：在刑法没有所谓形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以入罪。对此，形式解释论的观点是断然否定的，而实质解释论的立场则是肯定的。对这个问题，形式解释论赞同在可能的语义的范围内，对刑法进行严格解释。应该说，形式解释论并非如同实质解释论所描述的那样，拘泥于刑法条文的字面含义。我国学者认为形式解释论关注的就是词语的核心含义，并认为核心就是全部，而只有实质解释论才以可能的语义作为解释的限度。[40]实际上，可能的语义并非实质解释论的专利，形式解释论同样主张以可能的语义作为解释的边界。关键问题在于：如何界定这里的可能的语义。德国学者罗克辛提出了将可能的语义作为解释界限的命题，指出：“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定，在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉对应当具有的国家自我约束，从而在自己的思想中考虑应当根据法律规定来安排自己的行为。因此，仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身，就能够同样起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的。”[41]
以可能的语义作为刑法解释的界限，为区分法内与法外提供了一个客观可以验证的标准。尽管可能的语义本身往往也是难以界定的，但有这样一个标准总是比没有这样一个标准更好一些。正如德国学者指出：“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”[42]
在寻找可能的语义的时候，必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。对此，有德国学者指出：“每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字（Wortlant）上开始（文理理解），字义多义时，以法律的产生史（Entstehungsgeschichte des Gesetzes）（历史解释）和在整个法律体系中的系统的相关性（Systemzusammenhang im Gesetzesganzen）（系统解释作为进一步的辅助手段）。解释的重点是问寻法律的特别保护功能（besondere Schutzfuntion des Gesetzes）和法律的客观意思与目的（objetiven sinn und Zweck des Gesetzes） （客观-目的解释）。”[43]在此，涉及各种刑法解释方法的位阶关系。在以上论述中，德国学者按照语义解释一历史解释-系统解释-客观-目的解释这样一个顺序为各种刑法解释方法的适用提供了一个指引，实际上就是对各种刑法解释方法的位阶关系的描述。在以上位阶关系中，语义解释也就是文义解释或者文理解释居于首选的位置。我国学者在论及各种法律解释方法的位阶关系时，提出了语义解释是法律解释方法的优位选择的命题，认为在法律解释过程中，应当把追求文义作为法律解释的起点和终点。[44]对此，我深以为然。在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其它各种方法最终确定其含义。值得注意的是，主张实质解释论的苏彩霞教授亦认为在可能的文义之界限“点”上，文义要素具有绝对优先性，指出：“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。不仅如此，要实现安定性优先，还要求文义具有界限功能。即文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。任何解释，不管其出于体系上的考虑或者刑事政策上的目的的考虑，都不能超过刑法用语的‘可能文义’范围。”[45]
如果真的以可能的语义限制其它解释方法，那正好符合形式解释论的立场。因为可能的语义作为一种形式要素为刑法解释划定了边界。但实际上，在实质解释论那里，可能的语义并不能成为刑法解释的边界，而恰恰是处罚必要性决定可能的语义，因而刑法解释的边界不是由可能的语义划定的，而是由处罚必要性这一实质价值要素界定的。在这种情况下，目的解释并非如苏彩霞教授所说的是在可能的文义界限内成为“解释方法之魁”，而是完全超越可能的语义，成为具有优先效力的解释方法，我们可以来看苏彩霞教授是如何论证目的解释的：“基于妥当性的目的的解释可能出现两种情况：（1）当刑法字面规定包含了某种不当罚的行为时，目的解释基于妥当性考虑，从处罚的必要性出发限缩解释犯罪构成要件，从而保障了公民自由；（2）当刑法用语通常含义未能包括某种当罚的行为时，目的解释基于妥当性考虑，在不超出可能文义的范围内，将该种行为实质地扩张解释进来，从而保护合法权益。”[46]
