此外，我国《刑法》第236条规定了强奸罪，包括奸淫幼女型的强奸罪。而《刑法》第360条又规定了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女其实是一种特殊的奸淫幼女，关于强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系，在刑法理论上存在不同见解。例如我国有学者从强奸罪的对象是无性同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的幼女是具有性同意能力的，因而认为上述两罪因犯罪对象的不同呈现互斥关系。[67]当然，通说还是认为上述两罪之间存在特别法与普通法的竞合关系。但从两罪刑罚上比较，嫖宿幼女罪的法定最高刑是15年，而强奸罪具有法定加重处罚事由的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在这种情况下，如果嫖宿幼女行为具备《刑法》第236条规定的加重处罚事由的，能否以强奸罪处无期徒刑或者死刑呢？对此，张明楷教授的回答是肯定的，指出：“（在这种情况下）法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没有禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”[68]这就是一种从重选择，选择的根据仍然是罪刑相适应这一实质标准。其实，嫖宿幼女与奸淫幼女孰轻孰重仍然是一种价值判断。嫖宿幼女是以嫖娼形式出现的奸淫幼女，从被害人角度来说具有牟利目的，从被告人角度来说自认为是一种性交易，因而无论如何，嫖宿幼女行为的性质都要轻于奸淫幼女。即使从被害人同意的法理上来说，在嫖宿幼女的情况下，幼女具有事实上的性同意能力，而在奸淫幼女的情况下，幼女没有事实上的性同意能力。但无论是事实上具有性同意能力还是没有性同意能力，在法律上都是无效的，因而在法律上没有性同意能力是其共通之处，竞合关系也正是建立在这一基础之上。刑法将嫖宿幼女另设罪名，规定了较轻的法定刑，表明刑法评价上嫖宿幼女的性质轻于奸淫幼女。那么，为什么在没有加重处罚事由的嫖宿轻于奸淫幼女，具有加重处罚事由的嫖宿幼女却重于强奸幼女呢？根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。

　　四

　　形式解释论与实质解释论的对立，实际上是罪刑法定原则与社会危害性理论之争在解释论上的折射，其特殊背景是我国1997年刑法确认的罪刑法定原则和随之发生的我国刑法知识的当代转型。我们可以看到，实质解释论的理论资源主要是来自苏俄并经过本土化的社会危害性理论以及来自日本的实质的犯罪论。我国学者以法益概念为中介，将两者巧妙地嫁接在一起，从而使实质解释论以一种学术姿态进入司法实践，被司法实践所接受，并且产生了较大的影响。因此，对实质解释论的批判，必须从曾经主导我国的社会危害性理论切入。

　　我国刑法以及刑法知识都是在20世纪50年代从苏俄引进的，刑法解释论也不例外。苏俄学者在论及刑法解释时，指出：“在对刑事法律的解释中，常以某种原则性的政治前提，一定的方法为其基础。资产阶级的法学家的这些方法，就是形式法学方法，苏维埃刑法学所引用的法律解释方法—辩证法唯物论的方法，是具有原则性的差异的，苏维埃科学对刑事法律的解释，是在严格遵守社会主义法制的基础之上，其重心不仅在法律文句的阐明，而且在社会内容之阐明，并且认为刑法的规范并不是一成不变的定理，而是在发展的。”[69]在以上论述中，苏俄学者把资产阶级的法律解释方法称为形式法学方法。这里的形式法学方法，在很大程度上就是指形式解释论。而苏俄所倡导的解释方法则称为辩证法唯物论，也就是辩证唯物论。虽然苏俄学者主张法律解释应以严格遵守社会主义法制为前提，但其重心不仅在法律文句的阐明，而且在其社会内容之阐释，这实际上就是一种实质解释论。

　　应当指出，这种在法律解释上的实质主义是与苏俄刑法没有实行罪刑法定原则具有密切相关性的。苏俄刑法典基于阶级专政的政治需要，在刑法中保留了类推制度，以便对于那些刑法分则没有明文规定，但在实际上被认为是具有社会危害性的行为予以刑事惩罚。因此，1926年苏俄刑法典第7条确立了犯罪的实质概念。可以说，不受罪刑法定主义限制的犯罪实质概念，为苏俄刑法学所贯穿的法律实质主义思维方法提供了法律根据。犯罪的实质概念与犯罪的形式概念的对立，是法律实质主义与法律形式主义的方法论对立的根源。因此，有苏俄学者指出：“苏维埃刑法，一方面坚决地摒弃在刑法典条文结构上的一切不确定的叙述，同时也反对那种对刑法规范作法律形式的和款条式的理解。法律形式的方法和那种在实质上、阶级上和政治上对待刑法问题的态度是毫不相容的。”[70]这种在法律规定上的实质主义、在法律解释上的实质主义与在法律适用上的实质主义，都在一定程度上反映了在苏维埃社会主义法制建设中的法律虚无主义的影响。

　　我国在20世纪50年代初期引入苏俄刑法学，同时也引入了法律实质主义的方法论。在中国严酷的政治现实中，法律虚无主义盛行，社会主义法制被彻底废弃，这就是从1957年到1979年之间刑法的命运。及至1979年刑法颁布，我国进入一个法治的时代。当然，由于历史的惯性，在1979年刑法中不可避免地存在着苏俄刑法学中的法律实质主义方法论的影响。例如，1979年《刑法》第10条规定的是犯罪的实质概念，我国学者认为这一犯罪的实质概念揭露了犯罪的阶级性和对国家、人民、社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。[71]尤其是1979年《刑法》第79条规定了类推制度，对那些刑法分则没有明文规定的行为也可以援引最类似的条文定罪判刑，充分表明了1979年刑法所具有的法律实质主义的价值取向。

　　刑法学中的法律实质主义以社会危害性理论作为其理论形态，社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的本质特征，由此形成社会危害性中心论的刑法学。应该说，在法治不健全的情况下，社会危害性为定罪之司法活动提供了一种实质判断的根据，从而将那些根本不具有社会危害性的行为排除在犯罪概念之外，具有一定的历史作用。然而，社会危害性本身是一种缺乏规范标准的价值判断。如果使社会危害性凌驾于法律规定之上，必然对法治造成极大的冲击。尤其是我国1997年刑法确认了罪刑法定原则，某一行为只有在刑法具有明文规定的情况下，才能依照法律规定定罪处刑，法律没有明文规定的，不得定罪处刑。在这种情况下，我国学者敏锐地发现了社会危害性理论与罪刑法定原则之间的矛盾和冲突。[72]社会危害性理论提供的是一种实质标准，而罪刑法定原则倡导的是一种形式标准，两者的关系如何处理是一个值得研究的问题。应该指出，这是在我国刑法确认罪刑法定原则以后，我国学者开始对社会危害性理论提出质疑。此后，我国学者阮齐林教授明确地提出了在罪刑法定原则确认以后，刑法解释从实质解释论到形式解释论的转变，指出：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪。因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪的法定要件将成为首要的问题。”[73]

　　应该说，阮齐林教授的上述观点是完全正确的，它所昭示的是罪刑法定原则对于法无明文规定的行为的出罪功能，这也正是形式解释论的基本立场。可以说，形式解释论所要实现的是通过法律的形式要件将法无明文规定的行为排斥在犯罪之外。例如刘艳红教授在批评阮齐林教授的上述观点时指出：“这种观点显然是片面地理解罪刑法定原则的结论，它只看到了罪刑法定的成文法主义等形式侧面，而忽略了刑罚法规的适当性等实质侧面；只看到了形式的犯罪概念具有罪刑法定原则之机能，而忽略了实质的犯罪概念同样具有罪刑法定原则之机能。通过实质的刑法解释，方能实现只有严重侵害法益的行为才会被解释在刑法犯罪圈，以实现我国《刑法》第13条但书部分规定的出罪机制。”[74]

　　以上论述将罪刑法定的实质侧面理解为社会危害性，并且将实质侧面的社会危害性作为认定实质的犯罪概念的根据。我认为这是对罪刑法定原则实质侧面的误解。如前所述，罪刑法定的形式侧面主要是限制司法权，而罪刑法定原则的实质侧面主要是限制立法权，从而保证刑法的实质正义……如果这一理解是正确的话，那么根据罪刑法定原则的实质侧面，刑法的规定本身具有明确性与适当性已经体现了实质正义。因此，司法机关按照罪刑法定原则的形式侧面认定的犯罪，理所当然地具有实质上的社会危害性。但是，刘艳红教授认为根据罪刑法定原则的形式侧面认定的只是形式的犯罪，还需通过罪刑法定原则的实质侧面才能排除没有严重侵害法益的行为，从而认定实质的犯罪。如此一来，罪刑法定原则的实质侧面就不是对立法权的限制，而成为对司法权行使的实体保障。显然，这一对罪刑法定原则的实质侧面的理解与其本义并不符合。