（四）死刑核准标准
最高人民法院2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出：“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。”
诚然，将赔偿被害人损失作为理由之一限制死刑立即执行，并非坏事。但是，积极赔偿损失，并不表明责任刑减少，充其量只能表明特殊预防的必要性减少。既然如此，就有一些疑问：其一，积极赔偿被害人损失的，是否意味着被告人的特殊预防必要性一定减少？倘若被告人闯入五口之家，杀死一人、砍伤一人后被制服，在法院核准死刑时，他为了保住性命，以便出狱后杀死被害人全家，是否意味着其特殊预防的必要性减少？其二，赞成“赔钱减刑”的学者指出：“‘赔钱减刑’也并非难以在现实法律中找到根据。赔钱获减刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。刑法第61条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。”[83]可是，既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊预防的必要性减少，为什么还附加积极赔偿被害人损失的条件？其三，为什么对真诚悔罪但因为没有赔偿能力而未能赔偿的犯罪人，就可以适用死刑立即执行？这难道不是贫穷就偿命吗？
对影响量刑的任何情节，都不能只看表面，而要看其实质。影响量刑的情节，要么是影响责任刑的情节，要么是影响预防刑的情节；而影响预防刑的情节，只能是影响一般预防的情节与影响特殊预防的情节。因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发案件、因被害人有过错或对矛盾激化负有责任，或者赔偿被害人损失、取得被害人谅解等，都要与行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少为实质标准进行衡量。换言之，上述这些“情节”并不是真正的量刑情节，而是判断行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少的资料。例如，诈骗罪的被害人大多有过错，但这并不是对诈骗犯从轻处罚的情节。因为被害人的这种过错既不表明行为人的责任减少，也不表明其特殊预防的必要性减少。显而易见，形式化的判断并不能实现活生生的正义。就核准死刑而言，即使责任刑是死刑立即执行，但只要特殊预防的必要性减少（如真诚悔罪、真心忏悔），即使不能赔偿被害人损失，即便被害人并不谅解，也不应当核准死刑。
（五）法定刑升格根据
我国刑法分则对多数犯罪都规定了两个以上的法定刑。在这种情况下，只能将责任刑情节作为法定刑升格的根据，而不能将预防刑情节作为法定刑升格的依据。倘若责任刑情节与预防刑情节都成为法定刑升格情节，就不可避免出现这样的现象：按照责任轻重只能适用最低档法定刑，但按照预防需要却应适用较高档法定刑，于是，预防刑突破了责任刑；或者，按照责任轻重，应当适用较高档法定刑，但按照预防需要，只能适用最低档法定刑，于是，即使没有减轻处罚情节，也会减轻处罚。这明显违反了刑法的规定。但是，我国的司法实践却习惯于将预防刑情节也作为法定刑升格的条件。
例如，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3项规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’：……4.累犯……”。可是，累犯虽然是法定刑的从重处罚情节，但它只是预防刑情节，只能在责任刑的点之下影响量刑。然而，上述解释却直接使累犯成为法定刑升格的条件。这便明显违反了责任主义。不仅如此，这种解释还明显违反了刑法第65条关于累犯“从重”处罚的规定，导致对盗窃罪的累犯提高法定刑，比加重处罚有过之而无不及。
再如，最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，将“两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上”这种影响特殊预防的情节规定为法定刑升格情节，明显不当。
总之，量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到制度层面上，许多传统上不被法律关注的一般人权，相继成为法律所保障的重要内容。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，既然采取并合主义，就必须处理好责任刑与预防刑的关系。法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，而且不能为了一般预防的需要而对被告人从重处罚。
【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授。
【注释】参见前田雅英：《
刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第36页以下；张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。
Vgl．C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck，2006，S．91ff；山口厚：《
刑法总论》，有斐阁2007年版，第6页。
参见平野龙一：《
刑法总论I》，有斐阁1972年版，第52页以下。
参见小池信太郎：《量刑にぉけゐ消极的责任主义の再构成》，《庆应法学》2004年第1号。
西田典之：《新版共犯上身分》，成文堂2003年版，第284页。
参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。
前引⑶，平野龙一书，第52页。
Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip，2．Aufl．，Carl Winter Universitiltsverlag 1976，S．268．
井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第156页。
参见城下裕二：《消极的责任主义の归趋》，载川端博等编：《理论刑法学の探究2》，成文堂2009年版，第34页以下。
如后所述，责任减轻时，当然要求刑罚减轻。例如，责任能力减轻时，相应地就应当减轻刑罚。
Wessels／Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，30 Aufl．，C．F．Miiller 2000，S．3．
内藤谦：《
刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第127页。
山中敬一：《
刑法总论》，成文堂2008年版，第578页。
城下裕二：《量刑理论の现代的课题》，成文堂2007年版，第4页以下。
城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第39页。
前引⑶，平野龙一书，第27页。
H．Jescheck／T．Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5．Aufl．，Duncker & Humblot 1996，S．75f；齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第179页以下；西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2010年版，第19页；张明楷：《新
刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。
同上引，H．Jescheck／T．Weigend书，第879页。
参见前引⒃，城下裕二书，第83页以下。还有一种位置价值说（Stellenwerttheorie）或阶段论（Stufentheorie），即将量刑分为两个阶段，一是德国刑法第46条所规定的狭义的量刑阶段，二是德国刑法第47条以下所规定的广义的量刑阶段（包括短期自由刑的回避、缓刑、刑罚的免除等）。前一阶段以责任的清算（Schuldausgleich）为目的，后一阶段以预防犯罪为目的。但这一学说由于不能适用于所有情形，因而被大多数人拒绝。
BGHSt 7，32．转引自C．Roxin：《
刑法にぉけゐ责任と予防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第119页。
参见前引⒃，城下裕二书，第87页以下。
同上书，第89页。
参见小池信太郎：《量刑にぉけゐ犯行均衡原理と预防的考虑（1）》，《庆应法学》2006年第6号。
前引，C．Roxin书，第120页以下。
参见Franz Streng：《ドィツにぉけゐ量刑》，井田良、小池信太郎译，《庆应法学》2007年第8号。
Arthur Kaufmann：《责任原理》，甲斐克则译，九州大学出版会2000年版，第76页。
E．Dreher，Zur Spielraumtheorie als der Grurdlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes，JZ 1967，S．45．
在我国的治安管理处罚中，执法人员则能够以天为单位确定拘留时间。
井田良：《现代刑事法学の视点》，《法律时报》1992年第64卷第9号。
本庄武：《刑罚论からみた量刑基准（1）》，《一桥法学》2002年第1卷第1号。
参见BGH1970年10月27日的判决，BGH 24，132。
前引⒄，H．Jescheek／T．Weigend书，第880页。
H．J．Bruns，Das Recht der Strafzumessung，Heymann，2．Aufl．，1985，S．96．
参见冈上雅美：《ぃゎゅゐ罪刑均衡原则につぃて》，前引⑽，川端博等编书，第20页。
参见前引，C. Roxin书，第129页以下。
参见许逎曼：《从德国观点看事实上的量刑、法定刑及正义与预防期待》，林钰雄译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日学术基金2006年版，第691页以下。
转引自前引，小池信太郎文。
参见井田良：《量刑理论と量刑事情》，《现代刑事法》2001年第21号。
参见小林充等：《座谈会：“量刑判断の实际”と量刑理论》（小林充发言），《法律时报》2004年第76卷第4号。
参见前引，本庄武文，第194页。
参见前引⒃，城下裕二书，第83页以下。
参见前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend书，第85页。
前引，本庄武文。
林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第70页。
参见前引⒃，城下裕二书，第132页。
参见冈上雅美：《责任刑の的意义と量刑事实をめぐゐ的问题点（一）》，《早稻田法学》1993年第68卷第3、4号。
许逎曼：《由行为相当性原则的观点看规范与制裁之可接受性》，单丽玟译，前引，许玉秀等编书，第678页。
前引，许迈曼文，第689页。
参见前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend书，第877页。
杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。
例如，盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的原因之一是，前者的一般预防必要性大于后者。
前引，井田良发言。
同上，冈上雅美发言。
参见前引⒅，张明楷文，第103页以下。
周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第188页，第198页以下。
陈兴良：《
刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第517页。
前引，C．Roxin书，第161页。
参见前引，小池信太郎文。
甲与乙均犯盗窃罪，法官对甲判处2年实刑，而对乙判处3年徒刑、缓期4年执行时，孰轻孰重？如果不区分责任刑与预防刑，就无法回答此问题。显然，甲的责任刑轻，但特殊预防的必要性大，故预防刑重；反之，乙的责任刑重，但特殊预防的必要性小，故预防刑轻。于是，形成了上述局面。
前引，冈上雅美文。
曾根威彦：《量刑基准》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第147页。
参见前引⑽，城下裕二文，第36页。
前引⑼，井田良书，第387页以下。
诚然，侮辱尸体是
刑法上的违法事实，但不能认为碎尸行为都属于侮辱尸体。碎尸虽然是毁灭证据的行为，但对杀人犯而言，毁灭杀人证据也缺乏期待可能性。至于能否将碎尸作为特殊预防的情节，则是另外一回事。
前引，帕多瓦尼书，第181页。
参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
参见前引⑷，小池信太郎文。
即使认为犯罪行为对犯罪人造成的损害是一种“报应”，但这种“报应”不是现代报应刑论的报应。
前引⑼，井田良书，第558页以下。
当然，在责任刑情节与预防刑情节之内，分别存在先考虑从宽情节、还是先考虑从重情节的问题。
周光权：《
刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第348页。
王利荣：《对常见犯罪量刑基准的经验分析》，《法学研究》2009年第2期。
绝对的均衡（也称基数的均衡性，cardinal proportionality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与甲罪的罪行相均衡；相对的均衡（也称序数的均衡性，ordinal proporttonality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与对乙罪所判处的刑罚相均衡（See Von Hirsch，Sensure and Sanctions，Oxford University Press 1993，p．1819）。
戴长林、陈学勇：《量刑规范化试点中需注意的几个问题》，《中国审判》2009年第7期。
按照幅的理论，首先按照“以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物”这一行为责任在法定刑内确定一个幅度，倘若确定为4至6年徒刑，那么，原则上应当在此幅度内考虑预防犯罪的需要。由于甲的预防必要性大，所以，最终的宣告刑可能是5年或者6年徒刑。
江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》第17条后段规定：“一般情况下，可采取分格刑的方法对量刑要素进行定量分析。”第18条第1、2款分别规定：“分格刑是指在较大幅度的法定刑中，围绕量刑基准，对法定刑作二次分格，将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。法定刑为有期徒刑三年以上的，以二年左右为一格……”；“从轻、从重的单个量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下为一个刑格。”
参见前引，陈兴良书，第557页以下。
赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》，《中国刑事法杂志》2004年第4期。
亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第123页。
同上书，第121页以下。
同上书，第122页。
刘仁文：《“赔钱减刑”的思路值得肯定》，《人民法院报》2007年6月19日。
