近年来,德国刑法学者一般认为,量刑时可以不受幅的下限的约束。因为德国刑法第46条要求量刑时考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用,故在某些场合必然要求低于幅的下限判处刑罚;综合德国刑法第47条关于原则上避免短期自由刑的规定、第56条关于缓刑的规定,可以得出如下结论:为了有利于行为人的社会化,立法者要求或者允许以特殊预防为由,判处低于与责任相当的刑罚。[36]
如果认为可以低于幅的下限判处刑罚,就意味着只有幅的上限起作用,幅的下限是没有制约作用的。这一方面意味着幅的理论本身就不妥当,另一方面说明点的理论是合适的。如果说可以超过下限科处更轻的刑罚,则表明幅度原本不存在,幅的理论本身就自相矛盾。其实,幅的理论也没有确立真正的幅度,在幅度中考虑预防犯罪的需要的做法,只会导致量刑没有基准可言,沦为事实审法官恣意的大宪章。[37]
其二,可否基于预防的考虑突破幅的上限?
德国主张幅的理论的多数学者都认为,不能突破幅的上限裁量刑罚,但德勒赫(Dreher)教授指出:“根据德国刑法第46条第1款前段,责任只不过是量刑的基础,只要刑罚的中核仍然处于责任刑,就必须允许以对行为人的效果为理由,摆脱上限与下限。”[38]日本有学者认为,在特殊预防的必要性极为明显的例外场合(如因为酒精或者药物导致在心神耗弱状态下实施犯罪的中毒者、常习累犯等),在比例原则的制约下,应当承认可以突破责任的上限裁量刑罚。[39]日本也有法官认为,责任刑是一个幅度,但考虑到一般预防与特殊预防的需要,会移动幅的上限与下限。[40]
但是,超出责任刑的上限考虑特殊预防需要的观点与做法,明显违反责任主义;超出责任刑的上限考虑一般预防需要的观点与做法,不仅违反责任主义,而且将被告人作为预防他人犯罪的工具对待,侵犯了被告人的尊严。
显然,倘若既可以突破幅的上限,也可以突破幅的下限,那么,事先确定幅的上限与下限就没有意义了。如果不能突破幅的下限,那么,对预防犯罪的考虑不仅是有限的,而且陷入绝对报应刑的立场。所以,幅的理论充其量只能排除极端不均衡的刑罚,因而实际意义并不大。[41]
点的理论认为,与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚(点),而不是幅度;不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应;与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在;刑罚与责任相适应,是指刑罚不能超出责任刑的点;在确定了与责任相适应的具体刑罚(点)之后,只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。[42]
并合主义为点的理论提供了充分根据。报应刑论与目的刑论都可以从一个角度说明刑罚的正当化根据,但并合主义并不是二者的简单相加,而是辩证的结合。[43]因为报应刑论与目的刑论各有利弊,并合主义要求二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重,报应刑论正好给刑罚划定了上限,使得刑罚不得超出报应的范围;但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚、特殊预防必要性小时也可能判处严厉刑罚,目的刑论正好解决了这一问题:如果从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚,就不应当判处刑罚,这为免除刑罚处罚找到了根据;如果预防的必要性小,就可以判处较轻的刑罚。显然,在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的需要,正是并合主义在量刑上的具体表现。
点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国,不能违反责任主义,不得将被告人作为工具这样的观念,显得尤为重要。“由责任确定上限,是最重要的规制原理。从如何规制法官在量刑中的裁量的观点来看,支持有可能暗中摆脱这一规制的理论,是不理想的。围绕责任的实体的争论,虽然是观念性的,但重要的是必须从实际上的观点决定以哪一种立场为前提更能够实现合理的量刑这一问题。”[44]责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论,意味着法官在考虑预防必要性大小之前,必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难,所确定的点也可能并不十分精确,但这个点的确定,可以限制法官对预防刑的考虑,防止法官量刑的恣意性,从而保障行为人的权利。
点的理论可以防止不必要的重刑。消极的一般预防论与特殊预防论常常过于强调刑罚的威吓功能。然而,“过份强调刑罚的威吓功能,而把‘重典’当作刑事政策的万灵丹,误信杀一可儆百,并期杀一奸之罪而得止境内之邪,造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性,可是事实上却无抗制犯罪之功能,这是古今中外均有过的现象。在欧洲各国的刑罚史上,也曾出现过这种过份强调一般预防的刑事政策,而造成在刑事立法与刑事司法上,均有超越罪责程度相称的刑罚主张。”[45]积极的一般预防论同样导致重刑。[46]点的确定,划定了与责任相适应的刑罚上限,使得法官不能超出上限裁量刑罚,从而避免了不必要的重刑。
谢夫斯坦(Shaffstein)等人指出,如果采取点的理论,将行为人的责任作为裁量刑罚的基础,就没有考虑预防刑的余地。换言之,点的理论是绝对报应刑论的产物。[47]然而,这种批判是以宣告刑不能偏离点为前提的。其实,根据消极的责任主义的原理,点的理论只是意味着宣告刑不能超过责任刑的点,但完全可以在点之下量刑。换言之,即使在没有减轻处罚情节的情况下,点至法定最低刑之间,就是考虑预防必要性大小的空间。
三、罪刑均衡与犯罪预防
如何在责任刑(点)之下考虑预防犯罪的目的,或者说,如何在点的理论指导下处理好罪刑均衡(责任刑)与犯罪预防的关系,是需要进一步讨论的问题。
(一)罪刑均衡与一般预防
首先要讨论的问题是:能否认为只要罪刑均衡,就可以实现一般预防的目的?
德国学者许逎曼主张一般预防论,否认特殊预防论,不仅否认幅的理论,而且否认点的理论。他指出:“行为相当性对于规范与制裁可接受性的意义可表述如下:社会侵害性程度,也就是不法程度;以及犯罪能量的强度,也就是严格行为责任意义下的典型罪责,形成一个依据行为相当准则决定刑罚范围的核心比较事项。这对一般大众是可以理解的,也是潜在行为人事前可以预测的,因此不论对一般大众或对行为人都具有高度接受性。因为当事人一定会说,他所能接受的刑罚原则上必须是在行为前就可自行估计的。而一般大众则是从量刑的一致性看出刑事司法的公正性。同时也因而符合积极预防的期待,并且与规范的可接受性相一致,因为从刑罚的刑度可以获知犯罪行为的非价,以及相对的被破坏利益的价值。”[48]“换言之,一个取决于犯行均衡原则的量刑,会被关系人以及一般公众所高度接纳”[49],因而能够实现一般预防的目的。
与罪行相均衡的刑罚,在通常场合基本上能够满足一般预防的要求。但必须明确的是:其一,与罪行均衡的刑罚,虽然以理想的形式考虑了一般预防的目的,但并没有得到证明,常常只是推定。[50]其二,仅从一般预防目的角度考虑,将罪行的轻重作为量刑的唯一根据的观点,结局与绝对报应刑论相同。况且,不考虑特殊预防的刑罚,完全不现实。其三,罪行相同并不等于一般预防的必要性相同,与罪行相均衡的刑罚并不完全等同于一般预防所需要的刑罚。
其次要讨论的问题是:能否因为一般预防的必要性大,而在责任刑(点)之下从重处罚?例如,甲所犯之罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑,法官根据其罪行确定的责任刑(点)为7年徒刑。但是,甲所犯之罪具有蔓延的可能性,极容易被其他人效仿。能否在3年以上?年以下的范围内,对甲从重处罚(如判处7年徒刑)?本文对此持否定回答。