(三)罪刑均衡与双面预防
确定了责任刑(点)之后,如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小,法官就应在点之下从轻处罚;如果被告人具备减轻或者免除处罚情节,还应当减轻或者免除处罚。但在具体案件中,一般预防与特殊预防必要性大小,也不完全一致。有的犯罪人的特殊预防的必要性小,但一般预防的必要性大;反之亦然。
其一,在点的理论之下,如果特殊预防的必要性小,应当科处轻刑,但一般预防的必要性大,应当科处较重刑罚时,能否科处较重刑罚?
德国联邦法院的基本观点是,“在责任的幅度范围内,即使从特殊预防来考虑,科处较重的刑罚并不适当,也当然允许为了一般预防而科处较重的刑罚。因此,当责任刑的幅是2年到3年自由刑时,即使从特殊预防的见地来看2年自由刑是很适当的,也允许法官为了一般威慑的目的而科处3年自由刑。联邦法院刑事判例集第7卷第28页以下的指导性判决,展开了幅的理论,并且已经使上述观点成为重要的实际的结论。亦即,就责任能力明显减轻的行为人而言,虽然责任的幅是15年自由刑至无期自由刑,但联邦法院认为,仅以一般威慑为由便允许科处无期自由刑。”[58]
这种做法虽然没有违反责任主义,但明显将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用,因而不可取。即使采取幅的理论,当行为人的特殊预防必要性较小时,也不能在幅的范围内科处较重刑罚,相反应科处较轻的刑罚。这折射出幅的理论的另一缺陷。
其二,在点的理论之下,如果一般预防的必要性不大,可以科处较轻刑罚时,能否因为特殊预防的必要性大,而科处较重刑罚?
本文对此持肯定回答。刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要,而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。如果法官在量刑时不考虑特殊预防必要性的事实,就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。所以,当法官根据量刑资料,确信特殊预防的必要性大时,就可以在责任刑(点)之下,从重处罚。
(四)观点归纳
由上可见,只要考虑预防犯罪的需要,所宣告的刑罚就几乎不可能是与罪行相均衡的刑罚。对于罪刑均衡与预防犯罪的关系,只能按照点的理论来处理。
第一,不能采取积极的均衡原则。积极的均衡,是指积极追求与犯行的重大性相均衡的刑罚的原理,这种理论要求积极地寻找尽可能与犯行的重大性相适应的刑罚。[59]但是,在一般预防与特殊预防的必要性较小时,不应当追求刑罚与罪行的重大性相均衡。
第二,罪刑均衡中的“罪”,是指责任,即刑罚必须与行为人的责任相均衡。据此,在责任减轻的场合,责任刑也相应减轻。
第三,只能采取非对称性的罪刑均衡原则。罪刑均衡中的均衡,虽然可能表现为轻罪轻判,但并不意味着重罪必须重判,而是指刑罚不得超出责任的上限。(1)重罪重判、轻罪轻判意义上的罪刑均衡,只是就责任刑而言,不是就宣告刑而言。因为宣告刑是在责任刑之下考虑预防目的而形成的刑罚。由于责任刑与预防刑并不成正比例关系,所以,宣告刑不可能、也不应当完全与罪行相均衡。(2)从宣告刑上来说,重罪也可能轻判。因为即使责任刑重,但如果一般预防或特殊预防的必要性小,也可以从轻处罚。(3)从宣告刑上来讲,轻罪能否重判,取决于如何理解“重判”。倘若认为重判是指为了一般预防或者特殊预防的需要,突破轻罪的责任刑重判,则是不允许的。倘若认为重判是指为了实现特殊预防的需要,而在责任刑之下从重处罚,则是允许的。但需要重申的是,不能为了一般预防的需要而在责任刑之下从重处罚。
第四,受法定刑的制约,在没有减轻处罚情节时,不得低于法定最低刑判处刑罚;在没有免除处罚情节时,不得免除处罚。
四、量刑情节与量刑方法
不管是采取点的理论还是采取幅的理论,都要求区分责任刑与预防刑。[60]所以,在理解了量刑基准以及量刑均衡的含义后,就需要明确哪些情节是决定责任刑的情节,哪些情节是决定预防刑的情节。而如何处理各种情节之间的关系,则是量刑方法的重要内容。
(一)首先需要讨论的是,作为量刑基准的责任,究竟是什么含义?对此,国外刑法理论上存在两种不同观点:第一种观点即“德国的通说认为,量刑责任是‘有责的不法’,不同于犯罪论中与不法相分离而使用的责任概念。例如,布鲁斯(Bruns)将犯罪论中的责任称为‘为刑罚奠定基础的责任’,认为其应与‘量刑责任’相区别。犯罪论的责任,是判断犯罪的成立与否(Ob)的要素,‘量刑责任’是判断程度(Wie)的要素。”[61]日本也有学者认为,责任分为归责中的责任与量刑中的责任,前者是作为犯罪成立条件之一的非难可能性,后者“是违法性的大小和有责性的大小(狭义的责任)相乘而得到的后果--即犯罪本身的轻重(广义的责任)。”[62]第二种观点认为,量刑中的责任与归责中的责任并无区别。因为根据消极的责任主义与点的理论,责任是刑罚的上限,其中的责任就是规范的非难可能性。换言之,作为犯罪成立条件的非难可能性,划定了刑罚的上限。[63]
上述第一种观点,一般以幅的理论为前提;而第二种观点,则以点的理论为前提。在通常情况下,是将量刑责任解释为“有责的不法”,还是解释为犯罪成立条件之一的责任,对责任刑不会产生影响。例如,甲盗窃了乙的一辆价值1500元的自行车,但始终不知道自行车的车把中藏有3000元人民币。按照第一种观点,甲对客观上盗窃3000元人民币的事实虽然是违法的,但不是有责的,所以,只能按照甲盗窃价值1500元自行车这一有责的不法事实确定责任刑。按照第二种观点,甲对盗窃3000元人民币的事实没有责任,所以,甲对盗窃价值1500元自行车的责任,就划定了责任刑的上限。
但是,一旦行为人具有责任减轻事由,上述两种观点得出的结论就不一定相同。第一种观点往往难以积极承认责任减轻对责任刑的影响。前述德国联邦法院刑事判例集第7卷第28页以下的指导性判决的观点,就使得责任减轻事由对责任刑不起作用。因为幅的理论将作为量刑基础的责任理解为可归责的不法,当行为人的责任能力减轻时,其不法也是可归责的,于是责任能力减轻时,责任刑的幅并没有减轻。即使将责任减轻事实作为特殊预防的情节考虑,也只是使预防刑减轻,而没有使责任刑减轻,依然导致刑罚过重。上述第二种观点则积极承认责任减轻对责任刑的影响。本文赞成第二种观点。责任虽然是对违法行为的非难可能性,但不能据此否定责任减轻的事实。即使否认责任具有轻重之分的学者,在某些场合也不得不承认责任的减轻。虽然采取幅的理论的井田良教授认为“责任自身并不具有独立的分量”,但他不得不承认的是,“期待可能性的理论,是以存在难以或者不可能基于规范意识制御动机的行为事情为由,承认责任的减少或者阻却的学说。例如,……对防卫过当(第36条第2项)与避险过当(第37条但书),预定了减免刑罚的可能性,对此可以理解为,在紧急状态下难以正确遵守正当防卫、紧急避险的要件的意义上说,考虑到适法行为的期待可能性减少(同时考虑违法性的减少)。”[64]既然期待可能性是责任要素,期待可能性减少就意味着责任减少;既然责任减少,就要求责任刑减少。
(二)其次需要说明的是,由于只能在责任刑之下考虑预防刑,所以,必须合理区分为责任刑提供根据的情节与为预防刑提供根据的情节。
责任刑的点的确定,以法定刑的合理确定为前提;在法定刑确定之后,则由影响责任刑的情节起决定性作用。联系我国的刑法理论与司法实践的现状,以下几点需要特别说明: