“1897年法”构建了一个应处程序无效的行为列表(第12条),包括:预审法官参与其所预审之案件判决的(第1条);法官在被告第一次出庭时未提醒被告享有不作任何声明之权利的(第3条第2款);在对质或询问当事人时律师未在场的(第9条第2款);在讯问及判决前,相关案卷材料未交由律师查阅的(第10条第1款及第2款)。尽管立法者并未废除《重罪预审法典》第408条第2款有关实质无效的例外性规定,但意图仍相当明显,即尽可能贯彻“法定无效为主、实质无效为辅”的基本原则。不过,立法永远无法穷尽现实,“1897年法”更远未能囊括所有程序无效的情况。在司法实践中,实质无效制度依然发挥相当的作用。例如未告知被告有受律师协助权利的、在讯问笔录上未注明律师有权传唤证人及使用相关案卷材料的、同时给律师发送文书送达令及预审终结裁定等均构成程序无效事由。这些都是判例的创举,完全超越了《重罪预审法典》及“1897年法”的文本规定。
1933年,[15]立法者再次在《重罪预审法典》第39条中加入一款,增设了第二份程序无效列表,将在搜查及扣押中频繁发生的程序违法行为列为程序无效的重要事由。但同理,该份列表亦无法穷尽程序无效的所有情况。判例依然在限制性羁押、临时羁押以及委托调查等方面确定了许多影响重大的程序无效事由。
2.现行《刑事诉讼法典》的继受
1958年的法国《刑事诉讼法典》秉承了《重罪预审法典》的做法,对法定无效制度及实质无效制度进行了必要的区分。《刑事诉讼法典》第170条对法定无效作了笼统的规定:“任何案件,上诉法院预审庭均可在侦查过程中受理由预审法官、共和国检察官、当事人或受协助证人为撤销某一诉讼行为或诉讼文书而提出的请求。”具体的程序无效事由则散见于法典的其它条款,如省长越权行使了司法警察的权力(第30条);搜查及扣押中的程序违法行为(第56条、第57条、第59条、第76条、第95条、第96条以及第627条);讯问被告中的程序违法行为(第114条、第118条以及第170条第1款);等等。实质无效则规定于《刑事诉讼法典》原第172条第1款中,[16]“除第170条所规定的情况外,违反本篇的基本规定尤其是侵害了辩护权的程序行为,亦无效”。但与《重罪预审法典》相比,《刑事诉讼法典》在程序无效问题上发生了重大的转向:其一,程序无效事由开始多样化,这主要归功于判例虽谨慎但有条不紊的推进;其二,程序无效主要适用于审前程序,相反却极少适用于庭审和判决程序。这主要是因为在司法实践中,大部分的程序违法行为都发生于审前程序,尤其是侦查程序中;其三,实质无效理论得到了极大的发展,大有与法定无效并驾齐驱之势。最高法院刑事庭通过一系列判例确立了诸多实质无效事由,如预审法官越权管辖、初步的公诉意见书未具签名、委托调查书未标明日期、移送判决法院的裁定系针对未辩明身份的个人作出、预审法官在对质询问的笔录上未签名等等。
此后,法国又通过1993年1月4日的法律及1993年8月24日的法律扩展了法定无效的适用范围。1993年1月4日的法律仿效“1897年法”力图构建一个可穷尽所有程序无效的行为列表(第171条),既包括之前已确立的程序无效事由,如搜查、扣押、拘留及讯问被告程序中的非法行为,也包括一些重要的新规定,如,司法警官及警员越权管辖以及身份审查、现行犯侦查、预先侦查、电话窃听、执行委托调查程序中的非法行为。1993年8月24日的法律则改变了列表集中规定的做法,将各种程序无效事由分散于《刑事诉讼法典》的各个条款之中。例如普通案件搜查程序中的非法行为(第56条、第56. 1条、第57条、第59条、第95条及第96条)、特别案件搜查程序中的非法行为(如恐怖犯罪:第706.24条第3款及第4款、第706.24. 1条第2款;毒品方面的犯罪:第706.28条第2款及第3款;淫媒罪:第706.35条第2款)、对议员或律师的电话窃听(第100.7条)以及笔录传唤程序及立即出庭程序中检察官的程序违法行为(第393条第4款)等等。
3.法定无效制度与实质无效制度的对立及统一
毋庸讳言,法定无效与实质无效虽存有竞争关系,但却各有利弊,互为补充。法定无效更有利于保障程序法定以及法律安全原则,避免因各地司法职权机构行使或滥用自由裁量权而造成“同类案,不同判”的结果。但法律不可能穷尽一切可能发生的程序无效事由。这便需要判例通过实质无效制度予以补充,以更好地保障公共秩序及当事人的利益。法国采用相当务实的“稳步推进”政策:法典尽可能穷尽之前已发生的各种程序无效事由,同时也允许实务部门(主要是最高法院刑事庭)谨慎、明晰地通过判例予以补充。时机成熟后,法典又会将判例的成果纳入其中(例如1897年12月8日的法律、1933年2月7日的法律、1935年3月25日的法律、1993年1月4日的法律及1993年8月24日的法律),如此反复,以在“程序法定”、“法律安全”和“穷尽原则”等不同指标体系中寻求一种和谐的建构。
(二)公共秩序无效(nullites d''ordre public)与私益无效(nullites d''ordre prive[17] ou nullites d''interetprive[18] )
以非法行为侵害对象的不同,可将程序无效分为公共秩序无效与私益无效。顾名思义,前者以公共秩序为损害对象,后者则以当事人的私人利益为侵害对象。此一划分始于1975年8月6日的法律(以下称为“1975年法”)。该法创设了所谓的“无损害,则不得无效”( pas de nullite sans grief)原则,并将此一原则扩及适用于整个刑事诉讼(以前仅适用于审判阶段及民事诉讼程序),引起了极大的争议。立法与判例在此一问题上模棱两可、态度不断发生转向。学界对此亦有极大的分歧。此一争议最终演变为对程序无效的另一研究进路,在法国理论界与实务界产生广泛的影响。
依“1975年法”之规定,“……仅在损及相关当事人之利益时,始得宣告无效”(《刑事诉讼法典》第802条)。学说对此条款尤其是条款的适用范围进行了文本的解读:其一,第802条适用于所有受理程序无效请求的法院包括预审法院、庭审法院以及最高法院刑事庭;其二,第802条既适用于审前程序(包括预审及警察的侦查行为),也适用庭审程序;其三,第802条涵盖所有的程序无效,包括法定无效与实质无效。对前两点解读,学界基本达成共识。但对于第三点,争议极大。这是否意味着法国仅承认私益无效,而不存在所谓的公共秩序无效?对此,理论界大多持否定态度,并提供了诸多的论据:一方面,《刑事诉讼法典》第802条并未明确将公共秩序无效排除在外。事实上,《刑事诉讼法典》原第105条便规定,“延迟控告,即便未损及当事人之利益,亦得宣布程序无效”。这便是公共秩序无效的一大例证。学者据此推断,“只要违法行为达到相当严重程度、足以损及公共秩序,则即便对当事人无害(甚至某种意义上有利于当事人),亦得宣告程序无效”;[19]另一方面,第802条还允许法官依职权主动判定程序无效,这亦是公共秩序无效的一大体现。[20]因为在私益无效中,提出程序无效申请的主体只得是诉讼当事人。自此,法国理论界与实务界开始广泛使用公共秩序无效与私益无效这一对范畴,并对其适用不同的法律原则:公共秩序无效可由法官主动提起,无须对当事人造成损害(在造成损害的情况下,当事人亦无需提出请求或承担证明责任);私益无效则只得由当事人提起,且以对当事人合法利益造成侵害为基本前提,当事人对此一事项承担证明责任。但最高法院在此后的诸多判例中立场模糊不定,态度不断发生转向,完全违背了前述标准,造成了司法实践的极大混乱。