三、程序无效理论在法国所面临的困境与挑战

　　程序无效已在法国适用两个世纪，基本形成一套相对完整的理论体系与配套制度。但这并不意味着该制度已完美无暇。一方面，随着立法、判例及学说的发展，程序无效的基本内核亦在不断的发展之中。有些已对传统的学说构成挑战，有些则压缩了此一制度的生存空间；而另一方面，传统对程序无效理论的批评依然具有相当的影响力。回应这些批评，既是探求制度本身正当性依据的需要，亦是制度进一步发展的必由之路。

　　（一）刑罚效率与程序主义之争

　　程序无效制度所面临的第一个责难便是极大降低了刑罚效率。作为传统的职权主义国家，法国执政者向来重视维护社会稳定，提高刑罚效率。这既是决策层的主流意见，亦反应了民意所在。我们不难从法国刑事诉讼的基本建构发现此点：在诉讼结构上，与英美法所谓的“裁判中心主义”不同，法国适用“双中心主义”，即“侦查程序”与“裁判程序”并举。这一貌似矛盾的诉讼结构恰恰反应了“以追求真相”为根本导向的传统职权主义国家在面临程序正当化挑战时所遭遇的尴尬困境及艰难转型；在证明模式上，法国适用纯粹的证据自由原则及心证制度。所有材料（包括违法所得的材料）原则上均可进入庭审，或作为证据，或作为简单信息；在诉讼权力构造上，检察机关依然比较强势，辩护权保障则相对弱化，尤其是在侦查阶段。例如法国至今仍未完全承认被告的沉默权（不负告知义务且可作不利推断），律师在侦查阶段不具辩护人资格，拘留期限依然较长，强制措施的司法审查强度不大等等。以上种种均可在一定程度上反应法国对刑罚效率的高度重视。程序主义本身并非反“刑罚效率”的。它的根本目的在于通过既定、有序的规则以维护权力秩序。但在刑事诉讼中，奉行程序主义、建构相对严厉的程序制裁机制势必阻碍刑罚效率的实现，因为最高效的刑罚势必是不受任何规则约束的刑罚。

　　因此，刑罚效率与程序主义之争在某种意义上可视为程序工具价值与内在价值之争。对此，保罗·利科（Paul Ricoeur）曾断言，“司法应是多元的”[23]。在公正程序与刑罚效率之间，立法者的思考始终应多维度、多参考指标，选择时亦得保持极其谨慎的态度，否则将顾此失彼，危及公信力。在程序无效制度上，这种多元价值下的权衡考量及综合判断表现得特别明显。例如在程序无效的法律后果上，立法者并未采用极端的绝对无效制度及无效溯及原则，而交由法官自由裁量。其主要考虑便是避免过激的举措令刑罚效率受损，如此既无益于公共秩序维护及社会稳定，长远看亦无益于保障公民权利。不过真正的问题还在于：随着公正程序理念在全世界范围内的兴起及发展，刑罚效率的优先地位是否将受到根本的冲击？建立“刚性”的正当程序是否会成为主流？职权主义的核心理念会不会据此转型？这些都是法国立法者所面临的重大难题。

　　（二）立法、判例的不断转向与程序安全原则

　　有法国学者戏言：“程序无效理论的发展史，便是立法及判例的‘转向’史。”[24]在立法上，从1808《重罪预审法典》的最初文本，到“1897年法”，再到现行《刑事诉讼法典》，最后到1993年的法律改革，从法定无效与实质无效的区分，再加公共秩序无效与私益无效的增设，一些最根本的制度要件如程序无效的提起主体、提起时间、无效事由、裁判机构以及法律后果等都进行过重大更改甚至不断地折返转向。判例更是如此。这可在公共秩序无效与私益无效之间模糊的界限及激烈的争论中得以佐证。这些无疑对程序安全原则构成极大的威胁。从根本上讲，程序唯有稳定，才可获得有效遵守。程序无效的根本要义便在于维护程序的效力及权威。但如果规定程序无效的法律及判例本身都可随意修改、中断、废弃，或者在修改、补充时随意割裂与原先程序的承继关系，则势必令实务部门及当事人无所适从，程序的威信更是无从谈起。这不能不说是对程序无效制度的一大反讽。程序安全的另一要义还在于维护“同案同判”的法治理念。从法国司法实践所反馈的情况看，程序无效在实务界的适用相对混乱。这当然有法官行使自由裁量权的因素，但更多地是因为判例在许多问题上态度暧昧，未有定论。不过，程序的稳定性不排除因情势变更而导致的各种变动及修改。但就法国的现实情况而言，有关程序无效的基本理论及态势大抵定型，立法、判例及学说无需“特立独行”、“标新立异”，否则弊大于利。[25]

　　（三）有组织犯罪刑事程序特殊化的挑战

　　2004年，法国通过了贝尔本二号法律（PERBEN II，即“使司法适应犯罪发展”的法律），加强了对有组织犯罪（《刑事诉讼法典》第706.73条）的打击力度。该法律的主旨便是通过对有组织犯罪适用特殊的侦查及预审程序，[26]并在某种程度上弱化被告的司法保障权及辩护权，以达致有效打击的目的。有组织犯罪刑事程序的特殊化对程序无效制度提出了极大的挑战：一方面，该法律在侦查程序中极大扩展了司法警察的权力，并最大限度地简化了程序制约机制，从而在很多情况下规避了程序无效的制裁；另一方面，即便产生程序无效事由，判例也大多采取宽容的态度：无效文件基本不撤除，或至少可作为简单信息交由法官或陪审员自由判断。后续程序亦通常予以保留。

　　（四）多元化的权利救济途径与程序无效的必要性

　　除程序无效外，《欧洲人权公约》、法国宪法以及法国《刑事诉讼法典》还设置了多元化的权利救济机制，由此引发了对程序无效机制存在必要性的拷问。这些机制主要包括：欧洲人权法院的权利救济机制、法国宪法委员会的违宪审查制度、非法证据的正当性限制、上诉及非常上诉等。不可否认，这几种权利救济机制与程序无效制度在某些问题上可能存在适用交叉的问题。例如对于严重损及辩护权等基本权利的违法程序行为，当事人可在穷尽国内一切救济途径后向欧洲人权法院提起诉讼；在2008年宪法改革后，当事人认为违法程序行为损及宪法所保障之基本权利的，亦可向宪法委员会提起诉讼；当事人认为侦查机关违反程序收集证据的，可援引正当性原则要求法院予以排除，并要求追究相关责任人的纪律惩诫责任；程序严重违法的，当事人亦可提起上诉及非常上诉；等等。