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刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心

  

  其二,比较点并非是预先给定的,而是在典型案例与系争案例的对照中呈现的。菲肯切尔(W.Fikentscher)曾指出,“个案规范思维”是拟判断个案(系争案件)的起点。这里的“个案规范思维”系指:从最可能的适当判决中援引的“事实”与“相应的法律规则”,组合为“个案规范”,以作为“解答”之用。[23]Fikentscher是正确的,因为他看到了典型个案的参照意义,以及在比较时法律规则的不可或缺。但是,当他认为,“相应的法律规则”仅是从典型个案中引申出来时,却存在严重失误。事实上,相关规则并非是预先地被包含在典型案例之中,而是在将典型案例与系争案例进行比较时才被揭示出来。换言之,是在思考典型案例与系争案例间的相互关系时,在两者的反复权衡中,才发现此种共通的评价观点。而在进行这些案例的评估之前,根本无法想象这是一种什么样的观点。在上述的五个步骤中,单凭第(1),(2)或(3),我们难以提炼出相关规则,只有通过步骤(4),才能发现X、Y是典型案例与系争案例的共同特征,才会进一步去探究、识别X、Y与G之间的内在联系,并抽象出相关的规范观点。惟其如此,前述所谓的“特殊—普遍—特殊”的连续运动并不是从典型案例A中提炼出规则,再将该规则适用到系争案例B;而是在典型案例A与系争案例B之间反复比较,以往返对流的方式提炼出规则,再将此规则适用到系争案例B。


  

  其三,评价观点的妥当性,需要通过与法效果的相互配合来证成。从个案比较中识别出来的规则或评价观点,应当适宜于特定的法效果。在评价观点与法效果之间应具备某种均衡性、一致性与合比例性。在刑法上,我们常常谈论的罪刑均衡原则,就是试图在构成要件与法效果之间实现均衡。宪法上极为重要的合比例性原则,也包含了同样的要求。当然,必须指出的是,这里的法效果是一个综合的范畴,既包含着实定法上的法律效果,也包含着社会生活与事理上的后果。解释者所追求的乃是两者之间的恰当平衡。从这一原理出发,我们可以反向推出:如果从个案比较中识别出来的规则或评价观点,不能配合特定的法效果,那么,这一规则或评价观点就可能存在问题;相反,如果两者能无矛盾地相互适应,那么,这一规则或评价观点就具有正当性。这是一种从法效果的适当性出发来反向论证评价观点之妥当性的思路,是一种取向于结果的论辩。关于此点,莱能(D. Leenen)曾经指出,由其所规定的法效果在事理上的适当性出发来规定构成要件要素,这是一种为评价性归类预作准备之类型取得的正当程序。[24]


  

  其四,评价观点的妥当性需要通过其它案例的检验来巩固。杜威(John Dewey)指出:“我们未能认识到,一般的法律规则和准则都是已经投人运用的假说,需要在具体情形中根据它们运用的方式不断地加以检验。”[25]解释者将典型案例与系争案例进行比较,并抽象出一定的评价观点,这实际上只是提出了一种假设。在评价观点与法效果取得匹配性之后,这一假设可谓获得了初步的巩固。解释者进一步要做的,就是一个持续开展的决疑操作:解释者要将这一评价观点带入到其它案例中,去逐步验证其合理性。随着验证范围的不断扩大,规则的确定性与妥当性也会不断巩固。这是一项没有止境的操作,解释者只能在一个尽量宽泛化的基础上加以检验,并随时准备修正。


  

  其五,评价观点的妥当性应不断以反思性的辩证来巩固。换言之,作为比较之核心的评价观点的妥当性,需要充分考虑其它的不同点,并不断展开反思性的检讨。当法官认为,系争案件与典型案件充分相似时,实际上同时意味着两点:其一,从相关的评价观点或规则上看,两个案件没有差异,可做相同之处理;其二,两个案件间的其它差异不可能是有意义的、真正原则性的区别,从而不能导致案件的区别处理。显然,从思考的方向上看,前者是肯定性的论证,而后者则是否定性的论证。为了使案件做类似处理,法官不仅要积极地说明两者在核心观点上的一致,而且要消极地排除其它差异的重要性,否定其可能对案件处理带来的区别化影响。这一否定性论证的核心并不在于否认差异,而是在承认差异的基础上否认此种差异的重要性。要获得这一效果,法官要做到两点:第一,必须充分调查其它的不同点。在没有充分考虑到某一不同点之时,任何人都无权说它不重要;第二,在充分调查的基础上,将这些不同点与先前确立的相似点进行比较,并论证后者在价值上的优先性。


  

  4.案型偏离及其限度


  

  在将典型案件与系争案件进行比较时,两者可能存在一定的区别。也即系争案件可能在一定程度上偏离于典型案件。此时,解释者必然要面临如下的问题:此种偏离可在何种程度上被允许?偏离到何种程度便不能再归入特定的规范类型?质言之,在系争案件能否归属于特定类型的问题上,是何种标准决定了类型的界限?


  

  关于此点,首先需注意的是科勒(A. Koller)的观点。这位瑞士学者对“合类型性解释”的边界做出了最为狭窄的限定。在针对瑞士公司法的适用解释中,他明确指出:公司法之法律规定只能适用到典型的公司上,至于与法定类型有偏离的非典型公司,则不应适用该公司法之规定。之所以如此,是因为:抽象的公司型态是考虑到某些直观的类型而制定的,这些类型作为立法者公布许多个别规范时的导像。由此,一种关于公司型态的法律规定系根据符合法定类型的利益状态而来。这些规定所决定的,是典型的利益状态,至于披上抽象概念外衣的法律规定,只是复述了对典型案件的利益衡量与评价结果而已。因此,法律规定主要是针对典型的公司才有意义。至于非典型公司之利益状态,则根本不在该法律之评价范围内,自不应适用之。若要求在公司法规范的解释上找出一个对所有典型的与非典型的公司均适用的意义,不仅太过要求一般的规范,也会阻碍原本欲达成的、较详细地确定法律规范内涵的解释目标。[26]


  

  按照Koller的想法,法律规范只能适用于所谓的典型案例。任何偏离于典型情形的案件,都无法适用该法律规范。由此,他是将“典型案件之偏离”等同于“类型之偏离”,而将所有的非典型案件都排除在规范适用范围之外。这显然存在问题:一方面,类型虽然有一相对固定的核心,但没有固定的边界。典型案件是那些处于类型核心地带的案件,非典型案件则往往地处于类型的边缘。对于非典型的案件而言,尽管其可能在某些特征上有所欠缺,尽管其可能在特征的组合方式上有所变化,但这丝毫不会改变其“整体形象”,也不会影响其对特定类型的归属性。因此,类型的轮廓并非由典型案件所限定,而是更多地由边缘案件所型塑,类型的轮廓取决于非典型案件可以延伸到什么地带;另一方面,典型案件与非典型案件之间的界限为何也并不是立刻就很清楚。因为,类型内的案件乃呈现出某种连续性的排列状态,处于一种流动的过渡之中。所谓典型案件与非典型案件之分只是一种大致的、观念上的区分,相互间并没有绝然的界限。因此,相比典型案件而言,系争案件偏离至何种程度始成为非典型案件,难以精确地说明。基于这两个方面的理由,将“典型案件之偏离”等同于“类型之偏离”,而将所有的非典型案件都排除在规范适用范围之外并不妥当。



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