在刑法操作中,我们会经常体验到上述的“归类过程”。例如,我国刑法第267条第2款中规定:“携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚。”在一般情况下,当行为人携带枪支、管制刀具或是棍棒进行抢夺时,我们会很容易地判断,这无疑是携带凶器进行抢夺。但是,当行为人携带“盐酸”或是“训练有素的动物”进行抢夺时,就不容易迅速得出结论。这会迫使我们去思考“盐酸”或“训练有素的动物”是否属于“凶器”这样的问题。在对“凶器”的理解上,我们很可能会习惯于将其理解为一种杀伤性的器具。[8]这是因为,人们在探寻凶器这一类型的真实含义时,习惯于将自己熟悉的事实视为“该当”的事实,并趋向于认为刑法类型描述的事实仅限于自己熟悉的事实。这是一种对类型意义的“前理解”。事实上,这种熟悉的事实,这种典型的事实(如枪棍等),仅仅构成了刑法类型的核心,它们是无疑地可归属于该类型的事实。一旦出现非典型事实(如“盐酸”、“训练有素的动物”),我们不能轻易做出排除的决定,而是应该一方面不断对“凶器”进行再理解,一方面不断对非典型事实进行再分析。判断者必须一方面对照“盐酸”、“训练有素的动物”去探寻“凶器”的真实含义,去推敲将“凶器”局限地理解为“器具”是否合适;另一方面,判断者还应该对照“凶器”,对照无疑地纳入凶器之中的刀枪剑棒去考察“盐酸”、“训练有素的动物”的法价值与意义,去考虑依照此种意义将其纳入“凶器”的可能性。这样的过程是一种“凶器”向着“盐酸”、“训练有素的动物”不断拉近的过程,也是一种“盐酸”、“训练有素的动物”不断逼近“凶器”的过程。此种过程,绝非分开进行的单向度过程,而是一种同时进行的“交互澄清和阐明”。在这一过程中,始终伴随着刑法类型对生活事实的过滤、筛选和导引,亦始终伴随着生活事实对刑法类型的充实、检验和挑战。
二、刑法解释的另一种思路:以“合类型性”为中心
在上文的分析中,我们已经认识到:刑法的适用过程,就是将当下的案件事实归入特定的刑法规范。这一归类性的操作,离不开规范类型与案件事实的相互开放与说明。事实上,此种分析不仅是对司法过程的整体性的观察,而且更隐含了刑法解释中的某种具体思路。这一思路,与Savigny以来的传统解释方法,如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等,均存在一定差别,我将之称为“合类型性解释”。与所有解释方法一样,我们不能将它视为是一种精确的、统一有效的规则或公式,无法仅仅依凭它,便导出一个唯一正确的法律解答。但是,它的确揭示出某种新的解释方向或路径,从而为当下案件的解决提供动力。
(一)“合类型性解释”的基本思路:回溯规范背后的类型
通常所称的法律解释,就是探寻规范的法律意义。规范是通过文字来表达的,因而,认真地凝视文字本身,从中读出作者所要传递的信息,正是探寻法律意义的一种重要方式。但是,一方面文字含义并非总是清楚的;另一方面,直接从文字中传达出来的文义放在当下的案件背景下甚至可能是荒谬的。因此,为克服此种文义解释的难题,学者们提出了体系解释、历史解释、目的论解释等诸多方法加以弥补。尽管上述方法的解释策略或思路并不相同,但饶有意味的是,它们都是在制定法的具体规范之外寻求启发。这提醒我们,法律的真实含义,并非仅仅隐藏在制定法本身,隐藏在具体规范的文字规定之中。相反,为了探求此种意义,有时需要我们跳出制定法,转而回溯到某些更先在、更直观、更具意义感的事物。没有这些原始的事物,没有这些直观的价值载体,有时根本无法探求所谓的“法律真义”。
类型,便是那种存立于法律形成之前的事物。一个刑法规范的确立,在某种意义上就是一个类型的构建。立法者的任务便是去发现此种“生活的原型”,并在规范观点下对其予以加工,以形成“规范类型”。在此基础上,为了使制定法获得更为安定、客观的外在形式,立法者会进一步将此种“规范类型”转换为实定法上的概念装置。也即通过将弹性的类型特征提升为固定的形式特征,尝试将开放的类型予以封闭,并将其捕捉在法律概念之中。由此,在立法的过程中,我们可以一再地看到下述过程:“生活类型”→“规范类型”→“概念规定”,一个由“类型不断迈向概念”的努力过程。由此可以看出,规范在立法中所呈现出的面目,与立法者所预想的生活类型息息相关。在每一个刑法规范的背后,都矗立着某种原始意义上的“生活类型”。尽管生活类型在轮廓上并非僵硬而不可变化,尽管在生活类型向规范类型转换的过程中,立法者也存有一定的调整空间,但是,必须承认的是,它远远脱离于立法者的肆意支配之外,立法者无法任意建构类型。
沿着上述思路,既然立法者的任务在于尽可能准确地描述类型,并将之以概念的形式在立法上固定下来;那么,司法者的任务便在于不断地探求隐藏在制定法背后的类型,回溯到作为概念之基础的模型观念。在立法的过程中,我们看到的是一种类型不断被封闭为概念的过程;而在司法中,我们要处理的则是一种概念不断被开放为类型的过程。这是某种立法与司法间的辩证循环:立法者试着尽可能精确地在概念中掌握生活事实,但判决则必须重新去开启这些显得被过分界定的概念,以便能正确地评价生活现实。同时,那些经由法官的判决被修正过的定义,可能经由各种途径重新反馈到立法之上,形成新的立法刺激。于是,透过立法的改进,它们可能被“重新概念化”。而因为社会生活的复杂多变,这些被修正过的定义也只能多多少少满足一段时间,而又立刻开始一个重新循环的过程,一个永无止境的过程。[9]
正是看到了此种概念与类型间的辩证运动,拉伦兹(K. Larenz)才指出:“由立法者所发现的评价,主要是与立法者所想象的生活类型相关联。这便是为什么在法律发现时,必须一再地回溯到存在于制定法类型背后的生活类型。”[10]在我看来,这是向法官提出的一种“合类型性”的解释要求。由此,法官必须在法律规范所意涵的类型中来把握案件事实。这种解释方法,从积极侧面而言,就是要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”;从消极侧面而言,则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之,刑法解释必须以“类型”为指导观念,同时以类型轮廓为法律发现之界限。